第1个回答 2016-12-30
一、食品监管渎职罪主观心态的界定
（一）食品监管渎职罪属于过失犯罪
认定和分配食品监管渎职罪的责任首要明确该罪的罪过形式。食品监管渎职罪中罪过形式的理解存在分歧，目前有“故意说”、“过失说”、“故意与过失并存说”等。其中“故意与过失并存说”最富有法条说服力，因为刑法第408条之一的罪状中包含“滥用职权”和“玩忽职守”，而滥用职权罪和玩忽职守罪在司法传统习惯中分别属于故意犯罪与过失犯罪，因此，食品监管渎职罪的罪过形式也应当相应的包含有故意与过失。[2]基于此，甚至有学者认为刑法第408条之一应当分为食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪。[3]此外，也有学者认为该罪的主观罪过是由间接故意与过于自信过失聚合的复合罪过。[4]对上述观点，贾宇教授一一评析后，明确支持“过失说”，认为该罪的主观心态应当是过失。[5]笔者也是赞成本罪应当且必须是过失犯罪。
1.罪过形式只能是在故意或者过失中择一确定
刑法规定的罪过形式只有故意和过失，即使是学理上的分类，也没有划分出外国刑法理论中的复合罪过形式。因而，从罪质确定上看，本罪的罪过形式不能是“故意与过失并存的”状态。刑法第15条明确规定，“过失犯罪，法律明确规定的才负刑事责任”，也可以理解为，刑法如果确定一个行为是过失犯罪，需在法条中明确作出规定，以与故意行为相区别，如刑法第115条第2款规定的失火罪、过失决水罪等；或者该罪行本身就是过失犯罪而由理论解释予以充实，如刑法第133条规定的交通肇事罪。相同罪质的行为同一罪名，不同罪质的行为不同罪名，这是确定罪名的基本原则。在同一个罪名里，行为人的主观罪过形式不是属于故意，就是属于过失，而不能是模棱两可的。[6]因此，食品监管渎职罪的罪过只能是在故意或者过失中择一确定。
2.行为人对重大食品安全事故发生持不希望的态度
从刑法对于故意或过失的定义中可以看出，界定行为人的主观罪过形式，不仅要考察认识因素，还要认定其意志因素，我国的故意和过失的区别以及类型划分取决于行为人对于危害结果发生的心理态度，是“积极追求”还是“放任不管”，又或者是“不希望或积极避免”危害结果的发生。
食品监管渎职罪的罪过形式之所以发生争议，是因为该罪从客观方面看，食品监管渎职罪要求负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，具有滥用职权或者玩忽职守的行为表现。而按照传统刑法的惯性思维，玩忽职守是指国家机关工作人员疏于职守，不按法律、法规或规章行使管理权的行为；滥用职权则意味着过分地或非法地行使自己掌握的权力，违反相关的法律、法规或规章制度，其行为本身包含明知故犯的倾向。但是，不可否认的是，从常理上说，在渎职过程中他们对于导致重大食品安全事故这一危害结果是抱着避免发生的心理状态的。笔者以为应该重点评价这一意志因素，否则就违背了本罪的立法本意。当然，无论是疏忽还是故意，两种行为都是违背职责，严重不负责任的渎职行为，但考虑到两种情形下行为人主观恶性的区别，不同情形下行为人所受到的谴责程度应有所不同。这一区别应体现在量刑上，而不能体现为罪质的区别。刑法中类似的条文并不少见，如交通肇事罪，以及刑法第131条一139条所规定的9种重大责任事故方面的犯罪等。这些罪名的罪过形式同样较为复杂，客观方面都表现为行为人在生产、作业等行为中违反有关安全管理规定，即所谓的“明知故犯”，但行为人对自身行为可能导致危害结果的发生则抱着避免、消极抵制的心态，符合过失犯罪的意志特征，应当以过失犯论处。也就是说，虽然这些犯罪的客观方面都包含着滥用职权的故意行为，[7]但主观方面仍然符合过失的罪过特征。在司法实践中这些犯罪也都是以过失犯罪来界定的，因此，食品监管渎职罪也不例外。
3.以危害结果为犯罪构成的必要要件符合过失犯罪的基本特征
食品监管渎职罪是结果犯。刑法条文中“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”这一明确规定，意味着食品监管行为与危害结果发生之间具有因果关系，这是本罪认定的另一个关键要素，也是过失犯罪“以危害结果发生为必要条件”的犯罪构成模式的固定表达方式。负有监管职责的国家机关工作人员不履行监管责任造成重大危害结果的就应当承担监督过失的责任，这不是客观归罪，而恰恰是国家设立食品安全监管机构与人员岗位以防止责任空置、监督失灵所明确要求的。这种监管职责即使是被认为与重大食品安全事故仅有间接的因果关系，也应当承担刑事责任。只要渎职行为（滥用职权和玩忽职守）导致了重大食品安全事故，就应该认定危害行为与结果之间具有刑法上的因果关系。而渎职行为本身是出于玩忽职守还是滥用职权应该作为本罪责任轻重、量刑轻重的参考。
4.食品监管渎职罪属于过失犯罪有利于犯罪防控
“两高”的司法解释在确定刑法第408条之一的罪名时，并没有遵循刑法第399条之传统将其一分为二，而是统一称之为食品监管渎职罪，其原因则在于滥用职权罪与玩忽职守罪的分立在一定程度上导致了司法认定上的困难。基于此，如果将食品监管渎职的主观方面认定为故意，则必然放纵重大过失行为。而如果将“过失”作为食品监管渎职的主观方面，即可放低本罪的入罪门槛，真实反映了立法的初衷就是严厉打击食品安全犯罪。并且将刑法利剑直指具有特定监督管理职责的部门负责人。本罪的法定刑分为两个档次，基本刑是“五年以下有期徒刑或者拘役”，而对“造成特别严重后果的”，设置加重刑罚：“处五年以上千年以下有期徒刑”。本罪的保护法益是食品安全与国计民生，刑罚的设置由轻到重，体现了罪刑相适应的原则。
（二）食品监管渎职罪属于监督管理过失犯罪
食品监管具有职责性，食品安全事故造成的危害后果如果与国家机关工作人员的渎职行为有关联，则国家机关工作人员就要承担刑事责任，不论此危害后果是谁直接造成的，国家机关工作人员都要承担监督、管理失职的责任。[8]所以，食品监管渎职罪的过失属于国家公务上的监督管理过失。
所谓国家公务上的监督管理过失，是指国家机关工作人员在履行国家监督管理职权过程中，严重不负责任，不履行或者不正确履行自己的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的过失情况。[9]其本质就是严重不负责任。严重不负责任的本质是违反注意义务，在食品安全监管中就是指未尽到食品安全监管职责。[10]其主观方面的心理状态表现为对食品安全监管职责的漠视，表现为忽略、轻信、不注意、不谨慎等多种形式，法律根据不同的心理态度和程度进行谴责，严重不负责任遂成为渎职犯犯罪主观恶性的体量表。严重不负责任在客观方面，可以表现为积极的作为方式，如滥用职权、主动介入，不听劝阻、胡乱指挥等；也可以表现为消极的行为方式，如玩忽职守，懈怠、耽搁、拖延等。
在日本刑法理论中，“监督过失是指二个以上有从属关系的人，即监督者与被监督者之间，由于被监督人所实施的造成危害结果的行为而追究监督人过失的刑事责任。”（此处删去了一段表达不清楚的文字，并希望关于监督过失的概念有个注解。最好来自于日本的某本书，而不是中国学者的界定。特别注意看一些着作，监督过失与管理过失似乎分别定义的。在注释中说明这一点。或者是转引）在日本，监督过失主要用于认定企业发生的重大事故中的刑事责任，如火灾、食品和药品的中毒事件、医疗事故、环境污染等。在现代社会的生产条件下，这类事故的发生不仅可以由直接行为人造成，也往往与负有指挥、监督、命令职责的人怠于履行职责、履行职责不当有关。[11]在我国司法实践中，也是按照这一思路来认定监管渎职行为的。，例如，最近广东省首例以涉嫌食品监管渎职罪批捕的案件，深圳检察院就对于行政执法人员的渎职行为（玩忽职守、滥用职权）进行了界定：他们认为，监管者的义务不但包括结果预见义务还包括结果避免义务。深圳一酱料厂大量生产假冒伪劣酱油、醋等调味品，对于这种生产伪劣食品的黑工厂，行政执法人员检查时严重不负责任，该查封的不查封，该没收的不没收，这就是渎职行为。当食品安全监管者懈怠职守，不履行或不认真履行职责，导致伪劣食品流入市场，对消费者的身体健康带来蓄积性损害，就涉嫌渎职。[12]
监督管理过失理论的出现也是为了实现风险的分担与责任的分配，主要是为了防止出现“地位越高、离现场越远、越没有责任”[13]的不公平责任分配现象，使处于监督和管理地位的人也分担一定的风险，承担必要的责任。该理论的产生与独立成为一种犯罪形态是为了侧重于追问监督者与管理者的刑事责任。因此，“监督管理过失”作为“食品监管渎职罪”中的罪过形式，不仅完全符合该罪中“监管”一词的表述，而且它以行为人的监管职责为前提条件，也比较容易确定行为是否具有“监督管理过失”。[14]
二、食品监管渎职共同过失的责任分配
目前，我国对于食品安全的监管是由卫生部牵头建立食品安全综合协调机制，负责食品安全综合监督，承担食品安全综合协调，组织查处食品安全重大事故的责任；农业部负责农产品生产环节的监管；国家质量监督检验检疫总局负责食品生产加工环节和进出口食品安全的监管；国家工商行政管理总局负责食品流通环节的监管；国家食品药品监督管理局负责餐饮业、食堂等消费环节的食品安全监管等等。[15]在这样一种复杂的监管体制下，在食品安全监管渎职中，食品安全重大事故既可以是由一个监管部门或监管人的滥用职权或者玩忽职守行为所导致，也可以由多个监管部门或监管人不同程度的参与导致而成，并且后一种情形见多。所以，由两个人以上的滥用职权或者玩忽职守的渎职行为共同导致食品安全重大事故成为实践中的常态。因而，有必要研究食品监管渎职共同过失的责任分配问题。
（一）食品监管渎职共同过失犯
过失犯能否成为共同正犯，在德国、日本的学说上一直有争议。但最新的判例均承认了过失可以成为共同正犯的趋势。[16]我国学者持肯定意见者居多，并为共同过失犯下了定义：共同过失犯是指两个以上的行为人负有防止违法结果发生的共同注意义务，由于共同的过失行为，以致损害结果发生的情形。[17]
2009年2月9日发生的“央视大火”案件，21名被告人中有20人分别被以危险物品肇事罪判处七年到三年不等的有期徒刑。有人认为这是共同过失犯罪的一个范例。但我们认为，本案中的21名被告人，从主任、副主任、保卫处干部、监督组组长等分别处于不同的职务，因而具有不同的职责和注意义务，由于他们的身份不同，并非违反了相同的注意义务，所以，分别以危险物品肇事罪单独定罪量刑。
在食品安全监管中，各监管部门具有不同的监管职责，即各监管部门的监管人各自履行其职责范围内的监管职务，承担着不同的注意义务内容，但是对于处于同一部门、相同职位、没有分工地从事监管工作的行为人往往具有共同的职责要求，担负着共同的注意义务，这些具有共同注意义务的监管者由于共同违反相同的职责，具有相同的疏忽与过于自信的过失，从而导致重大食品安全事故发生，就构成食品监管渎职共同过失犯的情形。在共同过失犯中，各行为人的共同注意义务是其成立的核心所在。所谓共同注意义务是指具有同等法律地位的行为人在共同进行某一危险行为时所承担的共同的防止损害结果发生的义务。这种共同的注意义务不仅强调各行为人负有防止自身行为违法产生损害后果的义务，还强调各行为人督促其他负有共同注意义务的行为参与人注意防止因违法行为导致损害后果的义务。正如大冢仁教授认为的，当数人的共同行为具有容易使某种犯罪结果发生的高度危险时，社会观念上要求行为人应该相互为防止危害结果发生做出共同注意的事态，当共同者处于平等的法律立场共同进行某一危险行为时，可以承认全体成员之间存在着共同注意义务。[18]在食品监管活动中，监管行为人承担的共同注意义务均是“预见或者防止因违法行为导致重大食品安全事故或其他严重损害的义务”，他们作为主体，需是两个以上时具有同一法律地位，没有彼此分工，从事相同监管职责的监管行为人。
食品监管渎职过失共同犯的情形以各监管行为人的共同注意义务为前提，因而多发生在同一监管部门中共同承担某一监管职责的监管行为人共同实施的监管活动中。例如，2011年4月发生在河南的食品监管渎职案，被告人徐玮、代春民在河南省黎集公路动物卫生监督检查站值班时，对皖KC8969号和豫QA8025号货车所运载的生猪，未按要求对克伦特罗（即瘦肉精）等进行检测即予以放行，致使含有瘦肉精的生猪流入江苏省无锡市，并在该市被查出了瘦肉精。[19]被告人徐玮和代春民两人在卫生监督检查站值班时具有共同职责，也即具有共同的注意义务--对出入省境的生猪进行瘦肉精检测，防止含有瘦肉精成分的生猪出入省境。而两人作为动物卫生监督所检疫人员在检查工作中严重不负责任，对应当检疫的生猪不予检疫，致使含有瘦肉精成分的生猪流出省境，造成了严重的危害后果，属于食品监管渎职共同过失犯的情形。
（二）食品监管渎职共同过失犯的刑事责任承担
我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照所犯的罪分别处罚。”从这一规定来看，我国目前还不承认共同过失犯罪属于共同犯罪，共同过失犯应当按各行为人所犯的罪分别处罚，也即无所谓刑事责任的分配问题。中外理论界，对于共同过失是否构成共同犯罪一直都有“肯定说”、“否定说”、“限制说”的多种观点。我国早有学者呼吁应该承认共同过失犯的共同犯罪性质，并且认为共同过失犯的刑事责任应当以共同犯罪的原则处罚，而不应当适用分别处罚的原则。[20]笔者赞成共同过失行为可以构成共同犯罪的观点。并认为，过失的本质是违反注意义务，共同过失的本质就是违反了共同的注意义务，并未要求一定要有主观的意思联络，而是从客观表现上判断，因为两个以上具有共同注意义务的行为人因为违反共同注意义务的行为而导致危害结果发生，两者之间具有刑法意义上的因果关系，这是应受共同责难的客观根据。虽然我国立法并未承认，但是司法实践中已经出现了这样的案件，这种客观现象的存在不能以法律的否定而予以否定。
在共同犯罪中，各行为人的责任原则是“部分行为全部责任”，在承认共同过失犯的共同犯罪性质的基础上，食品监管渎职共同过失犯的刑事责任分配问题就迎刃而解。食品监管渎职共同过失犯中，各监管行为人就其共同的渎职行为共同承担过失责任，并且这种共同承担是按“部分行为全部责任”原则来确定各行为人之间的刑事责任的。也就是说，在食品监管渎职共同过失犯中，各共同过失犯罪行为人即使只实施了共同行为中的某一小部分行为，也应当平等地承担全部的过失责任。笔者以为，这种责任的承担方式是十分合理的，理由在于在共同注意义务中，不仅强调各行为人负有防止自身行为违法而产生损害后果的义务，还强调各行为人督促其他负有共同注意义务的行为参与人注意防止因违法行为导致损害后果的义务。因此，在食品安全监管共同过失犯中，各负有共同注意义务的监管人应当平等地对整个行为负全部过失责任。在上述案件中，被告人徐玮和代春民二人应当共同而且平等地对他们的监管渎职行为负全部的过失责任。
三、食品监管渎职过失竞合的责任分配
（一）食品监管渎职过失竞合犯
过失竞合犯（也有学者称为过失同时犯）是指各自承担独立注意义务的共同行为人分别违反自身的注意义务，共同导致损害结果发生的情形，其中各共同行为人之间是相对独立的，不具有共同的注意义务。在食品安全监管行为中，往往是由各个不同监管部门的监管人员从各个领域与各个环节对食品的安全进行监管以保障食品安全。在某种食品的生产与流通过程中，至少有质量监管部门对其生产环节进行监管，还有工商行政部门对食品流通中的安全进行监管，此外，还有农业行政部门、卫生行政部门等从其他环节对各种不同食品的安全进行监管。这些不同的监管部门因分工不同而具有不同的职责与义务，如果各监管部门因各自的过失行为而共同导致重大食品安全危害时，就属于食品监管渎职过失竞合犯。
食品监管渎职过失竞合犯与食品监管渎职共同过失犯不同，其区别的关键在于各共同监管者之间是否存在共同的注意义务。如果各监管者属于同一监管部门并且在同一监管环节中没有分工地共同完成某一监管职责，则各监管者往往具有共同的注意义务，因违反共同的监管义务而导致重大食品安全危害的属于食品安全监管渎职共同过失犯的情形。如果各监管者属于不同的监管部门，对不同环节或不同的食品品种进行监管的话，则各监管者之间往往承担着不同的监管职责，具有不同的注意义务内容，若监管者们在各自的职责范围内因各自独立的监管渎职过失行为共同作用而导致重大食品安全危害的，属于食品监管渎职过失竞合犯的情形。例如，“安徽阜阳奶粉事件”，在该案中，由于质量监管部门疏于监管使得奶粉制造商违法生产了大量劣质奶粉，同时又由于工商部门对奶粉流通环节监管不利，导致劣质奶粉充斥阜阳市场。本案中，质量监管部门与工商行政部门在其监管职责内都违反了相应的监管义务，应当承担监督管理过失责任，并且因两个监督部门之间不具有共同的注意义务，分别是在各自不同的监管职责中违反了各自的注意义务，因而属于食品监管渎职过失竞合犯的情形。
（二）食品监管渎职过失竞合犯的刑事责任承担
鉴于过失竞合犯与过失共犯的区别，过失竞合犯不能认定为共同犯罪，因此其责任的承担不能以共同犯罪的“部分行为全部责任”为原则，而应当适用各自处罚的原则。在对各监管责任人进行各自处罚的过程中，各监管者的责任分配问题成为了关键。过失竞合犯是多个独立的过失共同造成一个损害后果的情况，属于“多因一果”的情形，各监管者的刑事责任应当按照罪过程度和原因力的大小进行分配。
罪过程度即指行为人主观恶性的轻重程度，由于过失犯罪主观罪过表现为对注意义务的违反，所以在判断过失行为的主观罪过程度时可以根据行为人所违反的注意义务（职责）的重要性和对注意义务违反的程度这两个方面来进行判断。在食品监管渎职过失犯罪中，即表现为监管者所违反的监管义务的重要性和对监管义务的违反程度两个方面的综合判断。监管渎职过失行为所违反的监管义务越重要，其主观罪过程度就越大，相应的责任也就越重，反之则越轻。违反监管职责或者说违反监管义务的级别、重要性是衡量责任大小的一个方面，但是，违反职责与所导致的危害后果之间的因果关系的有无以及大小也是食品监管渎职过失竞合犯中责任认定的关键。因果关系的有无以及大小可以称为“原因力”的大小，在衡量渎职行为与危害结果之间是否具有重要的关联性上起到了重要作用。
所谓原因力，也被称为“损害参与度”，是指在引起同一损害结果的数种原因中，每个原因对于该损害结果发生或扩大所发挥的作用力。[21]在原因力规则下，当食品安全发生后，可以分析各监管渎职行为的损害参与度，即各监管渎职行为对损害后果的发生所起作用的大小，也即监管渎职行为与损害后果发生之间的因果关系大小，进而确定各监管渎职者的责任范围。对损害结果的发生具有越大的原因力，行为的过失责任就越重，反之则过失责任越小。而对于如何判断各渎职行为对危害结果发生原因力大小，日本的通说观点认为，监督管理过失的因果关系判断是以“盖然性说”作为标准的。[22]我们认为这是一个较为合理的判断因果关系的标准，其最好的优点是可以通过概率表达出来，从而直观地表达出原因力的大小。
在“阜阳奶粉事件”这一案例中，质量监管部门与工商行政部门之间属于食品监管渎职过失竞合犯，应当根据双方过失行为对危害结果的原因力来分配各方应分别承担多大的过失责任。在该案中，笔者认为，质量监管部门疏于监管的行为与工商行政部门监管不力的行为对危害结果的原因力看似相当，都是危害结果发生的重要原因。但考虑到该案中，工商局曾不断接到群众举报而依然疏于监管，既没有采取任何措施阻止继续生产和销售，更没有通报进行召回产品的行为[23]，其监管渎职行为对于危害后果的扩大以及食品安全事故的发生具有更大、更关键的原因力，因此，应当在本案中承担更严厉的刑事责任。
四、信赖原则与食品监管渎职过失责任的分配
在食品安全的监管中，由于各监管责任人或单位对不同的食品种类及不同的环节分别承担着不同的监管义务，进行分工合作，共同实现食品安全的保障。为了顺利且高效地防止食品安全事故的发生和实现食品安全的目标，笔者以为可以适当地考虑食品安全的各监管主体之间是否有必要形成一种分别在各自工作岗位上严格按照相应的职责进行监管的相互信赖，并以此为前提，尽心履行各自的注意义务。所谓信赖原则是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为，那么，由于被害人或者第三人的不当行为而导致结果发生的，行为人就不承担过失责任的原则。[24]信赖原则的理论基础是新过失理论，只要信赖具有社会相当性，被监督人违反信赖的行为造成危害后果的，监督人不成立过失。[25]由此，信赖原则在食品安全监管渎职中的适当运用有利于各监管主体之间注意义务及过失责任的分配，进而提高食品安全监管效率，保障食品安全监管的全面实现。根据食品安全监管部门之间及监管者之间的关系，可以将其中的信赖相应地划分成“水平信赖”和“垂直信赖”两种形式。以下笔者将分别论述信赖原则在这两种情形下的适用。
（一）“水平信赖”中过失责任的分配
水平信赖即在食品安全监管中因水平分工所形成的信赖关系。这种水平信赖关系也称为平行性信赖关系，是指在人格和地位上平等的主体之间建立的信赖关系。[26]在食品安全监管过程中通常表现为不具有共同注意义务且具有平等地位的监管主体，各自实施其在监管职责范围内的行为，同时与具有其他监管职责的监管主体合作，共同完成监管任务，实现食品安全保障的目的。在水平信赖关系中，各监管主体之间都具有平等的地位，且不具有共同的注意义务，互相之间没有监督和指示的义务。由此，水平信赖即在食品安全监管中处于平等地位的各监管主体相互之间对其他人能够为适切行为的信赖。常见的水平信赖包括各不同监管单位在食品安全监管中所形成的信赖。例如，食品的生产与流通中，对食品生产加工环节的监管由质量监管部门负责，而对食品流通环节的监管则由工商行政部门负责，两个部门共同承担对该食品在生产与流通中的安全保障职责。在这种情形下，工商行政部门只在其职责范围内即在食品流通环节对食品安全进行监督，而无需监督质量监管部门对食品进入流通之前是否对食品的生产与加工环节尽到应尽的监管义务。
在水平信赖的基础上，各平等的监管主体之间在责任分配上采用责任自负的原则，即各监管主体只需对自身职责范围内的行为承担过失责任，而对于其他监管主体的过失行为无需承担责任，也即各具有平等关系的监管主体只需谨慎地完成自己份内的职责，履行自己职责范围内的注意义务，就可以信赖其他行为人会如自己一样在其专业领域内慎重地履行所分担的职责，而不用承担起监督、检查同僚是否履行与是否正确履行的义务，对于同僚所犯下的过失，也由该同僚自负其责。[27]在食品安全监管中，即指某一监管主体只需谨慎地完成自己份内的职责，履行职责范围内的注意义务，就可以信赖其他监管领域中的监管主体也会慎重履行职责，而无需承担对其他监管主体的监督义务。此时信赖原则在食品安全监管的合作中会免除平等监管主体之间的监督、检查义务，从而提高食品安全监管行为的效率。
（二）“垂直信赖”中过失责任的分配
垂直信赖即在食品安全监管中由于垂直分工所形成的信赖关系。这种垂直信赖也被称为从属性信赖，是指在地位不平等、具有上下级从属关系的主体之间建立的一种纵向的信赖关系。在垂直信赖关系中，食品安全监管主体之间不再是平等关系，而是一种上级与下级的关系，监督与被监督或管理与被管理的关系。