第1个回答 2024-04-06
在非法经营罪的司法认定中，"经营"行为的类型划分至关重要。陈昊教授的研究揭示了这一领域中的复杂性与挑战，他指出司法实践中的混淆可能导致认定难题。首先，专营、专卖物品的非法经营主要涉及生产、销售和储运，而限制买卖的物品则更侧重于狭义的经营活动。
在非法经营罪未遂的争议中，肯定论者与否定论者针锋相对。肯定论认为未完成销售不构成未遂，而否定论认为任何非法行为即构成既遂。以非法运输香烟为例，案例一中李某运输即被判既遂，而黄某和魏某运输假冒香烟则被认为是未遂。林某某等人因长期存储和运输香烟，虽然部分流入市场，也被认定为既遂，这凸显了司法实践中的"同案不同判"现象。
非法经营罪的本质是情节犯，而非以犯罪完成度作为衡量标准。实践中，司法解释通过调整未遂形态的犯罪数额，来区分成立与既遂。然而，非法经营行为类型繁多，易产生混淆。为此，需要明确《刑法》225条规定的四种行为类型，如烟草、食盐等特殊物品的非法经营，以及进出口许可证的买卖行为。
类型化的判断有助于区分非法经营行为的实质，如非法运输与犯罪构成的关系。例如，将烟草制品与食盐经营简单等同处理可能会忽视刑法中的细微差别。《刑法》中的"其他限制买卖物品"涵盖药品、非食品原料等特殊商品，司法解释对于某些药品的非法经营已有明确规定，但对饲料的法律地位还需进一步厘清。
非法经营不仅限于物质商品，还包括金融服务，如非法证券和期货交易、保险超出许可范围等。资金支付结算中的地下钱庄行为，以及非法外汇交易和出版物的非法行为，都属于非法经营的范畴。非法经营罪的"经营"行为，无论是否以营利为目的，只要扰乱市场秩序，都应受到法律制裁。
关于"经营"行为的界定，学术界存在不同的观点，但经济法学者强调不应仅以营利作为判断标准，而应关注行为对市场秩序的影响。非法经营罪的成立并非必须具有营利目的，关键在于行为的违法性和对市场秩序的扰乱。这样，司法实践可以更加准确地适用法律，避免不必要的争议和困扰。