保证人并不是债权债务合同的当事人,是不能对债权人签订欠条的。
保证人与主债权人的关系
(1)债权人的权利
债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。该权利的行使以主债务不履行其债务为前提,以保证责任已届承担期为必要。在一般保证中,保证人有权主张先诉抗辩权。在连带责任保证中,保证人无先诉抗辩权,但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。
债权人的权利的行使因单独保证和共同保证而有所不同:
第一,两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,法院不予支持。
第二,连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担,没有约定的平均分担(对此《担保法》的规定是:已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额)。
第三,按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
(2)保证人的权利
保证人对债权人不享有请求给付的权利,所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括:
第一,主张主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利。保证人所可以主张的主债务人的抗辩权,例如时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩权,保证人也有权主张,因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张,而是基于保证人的地位而独立行使。保证人可以主张的主债务人的其他类似权利有撤销权和抵销权。
第二,基于保证人地位特有的抗辩权,即先诉抗辩权。一般保证的保证人享有此项权利。《担保法》第17条第2款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”学者认为,应将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前”,包括执行结果不能清偿债务或不足清偿债务诸情形,例如拍卖主债务人的财产无人应卖,或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务,或者主债务人虽有财产却不知其所在等。
先诉抗辩权既可通过诉讼行使,也可以在诉讼外行使。但在下列情况下不得行使:
其一,债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难。此处所谓重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。住所变更的时间,必须是在保证合同成立之后,而不能是成立之前或当时。
其二,法院受理债务人破产案件,中止执行程序。债权人于此期间不能从主债务人处获得满足,甚至将来也是如此,只有保证人实际承担保证责任才会实现债权,于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。
其三,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
第三,基于一般债务人的地位应有的权利。保证人是债务人,因而应享有一般债务人的权利。例如,保证债务已经单独消灭时,保证人有权主张;保证债务未届清偿日期,保证人有权抗辩;保证合同不成立、无效或被撤销致使保证债务不存在时,保证人有权主张不负保证责任;保证债务超过诉讼时效期间时,保证人亦可拒绝负责。
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