土地承包经营权能不能抵押？

Question

如题所述

Answer 1

根据物权法的规定，土地承包经营权可以以抵押等方式流转， 但是以抵押方式流转具有一定的限制。土地承包经营权的抵押是指 土地承包经营权人为担保自己或他人的债务履行，以土地承包经营 权提供担保，当债务人不按照约定履行债务时，抵押权人有权以土 地承包经营权折价、变卖、拍卖的价款优先受偿。

根据《物权法》 第一百三十三条的规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒 地等农村土地，依照农村土地承包法等法律或国务院的有关规定， 其土地承包经营权可以转让、人股、抵押或者以其他方式流转。”该 规定不仅适用于荒地，也适用于荒滩、荒沟、荒山的土地承包经营权。

Answer 2

　　根据《农村土地承包法》农村土地承包经营权按照取得原因的不同可以分成两种：一种是通过发包方和集体组织的成员订立土地承包经营合同，即通过村内家庭承包方式取得;一种其它方式，即“四荒”地的承包方式，为通过招标、拍卖、公开协商等方式设定的土地承包经营权《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。

　　第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。第50条：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。”
　　由于该条被规定在《土地承包法》的第三章“其他方式的承包”中，因此应认为不适用于家庭承包的情形。另外，抵押权也受到相关的限制，《承包法》和《物权法》只规定四荒地承包经营权的抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。《担保法》34条第2款的规定，耕地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权属于不得抵押的财产，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态度。
　　即土地是否可以抵押要看取得土地承包经营权的方式，如果是通过家庭承包方式取得则不可以抵押;通过其他方式取得的土地承包经营权则可以抵押。