第1个回答 推荐于2016-12-01
1.代位权的概念
代位权制度是由法国《民法典》在立法中最先确立的。我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”
2.代位权的法律特征
A.代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人(即次债务人)主张权利,体现了债的对外效力。
B.代位权是一种法定债权的权能。无论第三人是否约定,债权人都享有此种权能。
C.代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。
D.代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。在内容上,代位权是债权人为了保全债权,而代替债务人行使债务人的权利,而且不能就收取的债务人的财产优先受偿。3.代位权的法律效力
债权人代位权的行使,会对债务人、第三人以及债权人本人产生不同的法律效力:
A、对债务人的效力
我国《合同法》对代位权行使的效果未作规定,债权人行使代位权后其效果归属于何人,不甚清楚。查我国合同法有关立法资料,可以发现《合同法》(建议草案)第72条第3款规定:“代位权行使的效果归于债务人”,《合同法(试拟稿)》第53条第2款和《合同法》(征求意见稿)第50条第2款,都规定:“行使代位权取得的财产,归债务人后再清偿债权。”而到《合同法》公布时这一条被删掉,这反映了立法者内心的矛盾,即是否赋予行使代位权的债权人就其行使代位权所得到的给付以优先受偿的权利?对此问题,存有争论,有人认为债权人辛辛苦苦向第三人行使代位权,其效果却归属于债务人,作为所有债权人的共同担保。对使代位权的债权人而言不公平,而且会使债权人丧失行使代位权的积极性,这一思想甚至影响了我国的司法解释,具体表现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第300条上。该条规定,被执行人(即债务人)不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人(即债权人)的申请,通知该第三人向申请执行人(即债权人)履行债务。显然,根据这条司法解释的规定,债权人(申请执行人)可以从第三人为履行债务人的债权而为的给付中直接受偿。
我们认为,赋予债权人就第三人所为给付优先受偿权是不妥当的,因为代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产,而债务人的财产则是所有债权人的共同担保,各个债权人不论是否行使代位权,都应依据债权平等原则,就债务的财产平等受偿,如果允许行使代位权的债权人优先受偿,则不符合债权的性质,也会损害其他债权人的利益。[9]同时,也违背了债权人代位权制度的宗旨。
债权人行使代位权的效果应直接归属于债务人,第三人履行债务也应向债务人本人为之。如果债务人怠于受领,债权人可代位受领,但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿,而必须与其他债权人平等受偿。同时,债权人代位受领后,债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。
债务人的权利经债权人行使后,债务人对其权利的处分是否受到影响,这在学理上存在两种主张:一是否定说。该说认为。既然代位权行使的效果归于债务人,债务人仍得处分其权利,但如其处分行为有损于债权,债权人则可再次行使撤销权;二是肯定说。该说认为,债权人行使代位权后,如果债务人的处分权不受限制,仍得抛弃、免除或者让与权权利,则代位权制度将失去其效用。[10]笔者接受肯定说,并认为否定说纯粹为逻辑推演的结果,徒增司法之成本,且有阉割生活之嫌。
B、对第三人的效力
债务人对于第三人的权利,无论是自己行使还是由债权人代位行使,对于第三人的法律地位及其利益均无影响。因此,凡第三人得对抗债务人的一切抗辩,如诉讼时效届满之抗辩、抵销之抗辩、同时履行之抗辩,均得用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。[11]那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后,第三人对于债务人才取得的抗辩权,能否以之对抗债权人呢?对此应区别不同情况对待:(1)代位权行使后,第三人因债务人的处分行为,取得对债务人的抗辩,不得以之对抗债权人,因为此时债务人已丧失了处分权;(2)第三人因对债务人为清偿而取得的债务消灭抗辩权,可以之对抗债权人。
第三人对于债权人的抗辩,则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。
债权人向第三人行使代位权须通知债务人,通知债务人,通知后第三人对债务人开始有抗辩权。
C、对债权人的效力
债权人行使代位权,不得超出债务人权利的范围,债权人也不得擅自处分债务人的权利,债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务,债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时,虽然可以代位受领,但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿,也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权,需经债务人同意;在有多数债权人的情形下,则只能依强制执行程序受偿。
我国《合同法》第73条第二款规定,债权人行使代位权所支出的必要费用,由债务人负担。同时因为这笔必要费用,对于所有的债权人而言是共益费用,所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。
4.撤销权的概念
撤销权,又称废罢诉权,是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得请求法院予以撤销的权利。撤销权为实体法上的权利;撤销权为附属于债权的权利;撤销权是一种综合性权利,具有形成权和请求权的性质。
5.撤销权的法律特征
A.可撤销合同是意思表示不真实的合同可撤销合同也是不符合合同有效要件的,但这种不符合体现在意思表示不真实上。如因重大误解、显失公平、因欺诈、因胁迫或乘人之危而成立的合同。对于当事人意思表示不真实的合同,因只涉及当事人的利益关系,不涉及合同的合法性以及社会公共利益问题,法律并不直接否认其效力,而是赋予当事人以变更权或撤销权。这既体现了法律对公平交易的要求,又体现了意思自治原则。
B.可撤销合同在未撤销之前为有效合同,只有在被撤销后才归于无效构成要素可撤销合同自成立之时起就发生效力,只是因存在可撤销的事由,经撤销后才自始无效。如果撤销权人在规定时间内不行使撤销权或者仅仅对合同的部分条款作出变更,合同仍为有效,当事人仍受合同约束,不得以合同具有可撤销的因素为由而拒不履行合同义务。这与无效合同不同。而无效合同,自成立时起就确定的、当然的无效,更不能通过当事人的补正而成为有效合同。可撤销合同也不同于效力待定合同。效力待定合同是否发生效力是不确定的,只有在有权人追认后,方发生效力。而可撤销合同是已生效的,仅由于撤销权人行使撤销权,才使合同无效。
C.合同的撤销与否取决于撤销权人是否行使撤销权由于可撤销合同主要涉及的是当事人意思表示不真实的问题,而当事人意思表示是否真实,其他人难以知晓,即使他人知道,而当事人自愿承受该行为的后果,根据意思自治原则,法律也没有干涉的必要。因此,法院采取不告不理的态度:如果当事人不主张撤销,法院不能主动撤销;当事人请求变更的,法院和仲裁机构只能变更合同,也不得撤销。这是可撤销合同与无效合同的又一区别。无效合同由于其内容上的违法性,对其效力的确认不能由当事人选择,即使当事人不主张合同无效,国家也会主动干预,宣布合同无效。可撤销合同的撤销权由合同的当事人行使,此与效力待定合同中的追认权属于第三人也不同。
6.撤销权的法律效力
A、 撤销权行使的效力
债权人的撤销权行使的效力判决的确定而产生,对债权人、债务人、第三人产生效力。
日本判例理论上认为,依请求权说和这种说,诈害行为仅在共同担保保全的限度内、并在作为撤销权诉讼当事人的债权人与受益人或者转得人相对的关系上归于无效。撤销判决的既判力不仅不及于没有参加撤销权诉讼的债务人,对于债务人与受益人、受益人与转得人之间的法律关系,亦不生任何之影响;原状恢复作为撤销的效果,仅在债权人与被告人之间相对的关系上发生,债务人并不因此而取得直接的权利。这便是日本判例通说上所谓的"撤销的相对效力"。可见,撤销的相对效力体现在两个方面:一是"人的方面",即仅限于撤销权诉讼的当事人,并不及于债务人;一是"财的方面",即仅在保全债权的限度内。依《合同法解释(一)》,债务人被作为撤销权诉讼的被告,受益人或者受让人可作为诉讼第三人(第24条),显然是没有"人的方面"的相对效力之概念的。相反,撤销权诉讼判决的既判力(债权人撤销行使的效力,依判决的确定而产生),及于债权人、债务人、第三人(受益人或者转得人),因而属于绝对的效力。惟《合同法》要求撤销权行使的范围以债权人的债权为限(第74条第2款),《合同法解释(一)》亦要求各级法院仅就债权人主张的部分进行审理(第25条第1款),此处所谓"债权人的债权",为行使撤销权的债权人的债权,而非全体债权人的债权,这样来看,对于"财的方面",实行相对的效力。
B、效果的归属
债务人的行为一旦被撤销,即姿势失去法律约束力。尚未依该行为给付的,当然恢复原状。已经依该行为给付的,受令人负有恢复原状的义务,在存在给付物的物权复归于给付人的情况下,产生财产返还;在物权已不复存在的情况下,发生作价返还的效果。不过,为了限制债务人不予受领或者再施处分,在解释上宜认为可由行使撤销权的债权人代位受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。就受领的标的物,行使撤销权的债权人并没有优先受偿权,不过,如同债权人的代位权场合,在债权人因此所负的返还义务与债务人所负债务构成抵销适状时,债权人可以主张抵销权,从而获得如同优先受偿一样的实际效果。
在没有抵销的场合,应该由行使撤销权的债权人与其他债权人平等受偿。这种场合,债券平等固然是一项原则,但同时也还存在这一个实际履行顺序的问题。如果依债务人任意履行而向撤销权人清偿,或者其他债权人如果没有及时主张债权,通常行使撤销权的债权人就会获得满足、实现债权,对此,其他债权人自不得提出异议。如债务人未为任意履行,债权人如欲实现其债权,则须依强制执行程序进行。执行中,具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务,根据债权人或者债务人的申请,人民法院可以依法宣告被执行人破产(《民诉意见》第276条)。被执行人为公民或者其他组织的,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行程序开始后,被执行人的财产被清偿前提出(《民诉意见》第298条第2款)。另外,在执行阶段,也可能出现执行竞合的现象,此属民事诉讼法的内容,此处不予赘述。
C、费用的负担
债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担(《合同法》第74条第2款后段)。另依《合同法解释(一)》第26条,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。自债权人行使撤销权属于对全体债权人的共同担保进行保全而言,此种费用可以作为公益费用,使之在债务人的总财产上具有优先受偿效力;在行使撤销权的债权人受领标的物并因保管而支出费用的场合,对于该费用的偿还请求权,还可以在标的物上发生留置权。而在债权人事实上优先受偿的场合,其行使撤销权的必要费用则不再构成公益费用,因而不应当再发生上述优先受偿权。