网络时代的到来为我们创造无限商机的同时，网上违法现象也随之出现，并呈上升趋势，损害了经营者和消费者权益，阻碍了网络经济的健康发展。维护网络市场秩序，查处网络违法行为，是作为"经济卫士"的工商行政管理部门责无旁贷的任务。网络是一种新事物，许多新情况、新问题，使执法工作面临新的挑战，有必要进行探讨。
一、 网络违法案件查处的现状
国家工商行政管理总局及各地工商局都非常重视网络监管的探索工作，上海市工商局已将网络监管付诸实践，查处了一批网络违法案件。截止2001年1月，上海市工商局共对网络违法行为责令改正23起，立案查处10件，预计2001年查处网络案件超过100件。
根据上海市工商局网络案件查处实践与网站抽样巡查情况，网络违法行为主要有以下几类：（1）虚假宣传。包括对网上经营企业本身、网上所售商品情况所做的虚假宣传和为虚假宣传提供媒介（网络）。（2）无照经营。包括未经工商登记注册而在网上销售商品、提供服务和为无照经营提供条件（网络平台）。（3）利用网络传销和变相传销。（4）利用互联网贩私。（5）侵犯消费者权益。以网上经销假冒伪劣商品，违反合同格式条款规定等形式侵害消费者权益。（6）不正当竞争。网上假冒他人注册商标等。（7）超越经营范围。国家实行许可经营的特殊行业，未经许可而从事经营。2001年2月上海市工商局进行随机抽样巡查的50家经营性网站中，涉嫌违法的网站达32个，涉嫌违法行为41起。各类网络违法行为中，虚假宣传与无照经营最为普遍，约占50%；网上传销占20%。
由于网络本身的虚拟性、无地界、跨国界等特点，且违法手段的翻新，使网络违法案件的查处面临前所未有的困难与挑战，贯穿于执法的各个环节，客观上制约着工商行政管理部门网络监管职能的行使。
二、 网络违法案件查处的难点
1、违法管辖难确定。依据《行政处罚法》第二十条及《工商行政管理处罚程序暂行规定》第四条的规定，行政处罚由违法行为发生地管辖。但网络无地界，任何上网浏览的人都可能是违法行为的受害者，任何可上网的地方都能看到违法宣传内容，是否所有可上网的地方均为违法行为发生地，均可对任何一个网上违法行为进行管辖？显然不尽合理，且易发生管辖权地域冲突，易发生同一违法行为大家都去管或大家都不管现象。
更麻烦的是违法行为可能涉及多个国家，可能在A国合法而在B国违法。例如：在中国、新加坡等许多国家，传销是禁止行为，而在美国、台湾等国家和地区则允许传销，如果有人在允许传销地设立网站，大搞网上传销，是否所有禁止传销国都有权对该行为进行管辖？事实上，目前国外传销活动已经通过互联网渗透到我国，如"美国空中商务网"已在上海、河南等地发展下线传销网络信息空间。对此我们该如何确定管辖？又如何实现管辖？
2、网上证据难认定。查处违法关键在于证据的认定。如何确定网上电子证据本身的证明力和采证程序的合法性，在现实中遇到了困难。（1）网上证据的真实性存在疑问。网上电子文档可以任意修改，不留痕迹，可以任意伪造，难辨真伪。如何确定该证据真实可靠？多少证据才算是"确实、充分"？（2）网上证据的证明力存在争议。尽管联合国《电子商务示范法》规定：不得仅以某项信息采用数据电文形式为理由来否定其法律效力；对于以数据电文为形式的信息，应给予其应有的证据力。美国、新加坡等国法律也有类似条款。但我国迄今并无任何法律对此明文规定。（3）电子证据易丢失，具不可再生性。一旦违法案发，当事人可能在网上将违法内容删除。若未能及时保留证据，则证据将永远丢失，当事人完全可以对违法事实加以否认。
3、法律依据难寻找。目前我国尚无专门针对网络的工商行政管理法律法规。而由于网络经营行为的特殊性，现有法律的一些规定已不能完全适应网络执法的客观需要。
执法中遇到一个案子：某网站擅自将他人的显示器产品图样在网上标示为其他品牌产品销售。就社会危害性而言，这无疑是不正当竞争行为，但从《反正当竞争法》中却难以找到可准确适用的条款，若不查处又无疑放纵违法。如果说是对商品作引人误解的虚假宣传，其宣传的却并非商品本身，只不过是网上的虚拟形象；若说是擅自使用知名商品特有的包装、装潢，则网上样品图样能否算商品包装、装潢？目前还查到一起公司伪造营业执照副本（网络版）案件。该如何适用法律？上海市工商局虽颁布了《上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法》，但仅系规范性文件，不能作为执法依据；如适用《公司登记管理条例》第六十九条之伪造营业执照的规定，则该条例所指的"营业执照"是否包括营业执照副本（网络版）？
此外，假冒企业的网站名称是否侵犯了企业的名称专用权？（如济南"东方网"站擅自使用上海"东方网"名称的行为）；使用与知名域名相近似的域名是否构成仿冒知名商品特有的名称？（如济南东方网的eastdays.com与上海东方网的eastday.com）；使用他人非注册商标的网上标识作为自己的网上标识是否构成不正当竞争？……现在法律都没有明文规定，实践中存在争议，给依法行政带来困难。
4、违法责任难追究。（1）责任人难寻找。在网络这个虚拟的空间里，违法者可能是虚拟主体，该如何确认违法责任人？网上往往未披露经营者地址，或提供的是虚假地址，该如何找到违法责任人？（2）行政处罚难执行。有的违法者远在外地，如果当事人不予配合，执行起来困难重重，且成本太高。有的是皮包公司，出事后便人去楼空，根本没有承担责任的能力，处罚决定书也许成为一纸空文。
5、执法手段难到位。（1）硬件设施不到位。对网络违法行为进行查处，必须要有可上网的电脑，但一些基层执法单位并不具备条件。（2）查处机构不到位。一般工商局都无专门规范网上交易行为的机构，没有对网络违法行为查处的部门，没有一套明确的措施、方法，使工商干部不知从何入手。（3）人员素质不到位。很多工商执法人员从未上过网，不知网络为何物，不了解网络经营的特征与现状，没有能力对网上违法行为进行查处。
三、 网络违法案件查处的对策
针对以上疑难，可从五个方面解决网络违法行为案件查处中的问题。 1、违法管辖：违法人地为原则，受害人地为补充。地域管辖方面，如前所述，理论上任何地方都可能是网络违法行为地，但所有网上经营行为都离不开当事人所在地（注册地或实际营业地）。从方便寻找当事人和便于处罚执行的角度出发，应以违法人所在地为管辖原则。执法实践中也基本如些操作。对于给他人造成损害，有人举报的案件，则可视受害人所在地为违法行为地，可由受害人所在地管辖，以切实保障受害人利益。级别管辖方面，互联网较为普及的大城市，以区县级工商局管辖为原则，上网不普及的地区，可由省、市级工商局直接管辖。涉外管辖方面，凡是违反我国公共秩序、给我国造成严重危害的网上经营行为，我国都应有管辖权。实际管辖中，如果外国违法者在中国有办事处，有可执行的财产，则尽量依据规定采取强制措施；在难以实现对外国当事人管辖的情况下，则可依法责令本国的网络服务商停止含违法内容的网络信息的接入。一般性违法情况，则采取不告不理，考虑各国的法律冲突与实际可行性，有选择地管辖。
2、证据收集：及时保留证据，相互确认证据。因网上证据的证明力存在诸多争议，司法实践中采用公证方式明确其证据效力。工商行政管理机关内也有人作此建议。但网络违法案件日渐增多，大小证据动陬公证，不但不现实，且大大增加执法成本，执法机关财力难以承受。应采取更简单可行的方法收集和确认网上违法证据。（1）最理想是参照《联合国电子商务示范法》和各国立法实践，在将出台的《证据法》中，立法确认电子数据的证据力。（2）为避免证据丢失，发现违法，应及时以网上下载打印、纸面备份等形式保存证据。（3）目前无法律明确网上证据的效力情况下，可尽量当着当事人的面从网上下载证据，要求其当场在网上打印的材料上签字、盖章确认，并以询问笔录的书面形式进一步印证网上下载材料中的事实，使当事人无法以证据的真实性和证据力抵赖。（4）设立中心的电子数据交换（EDI）服务中心。目前上海、北京、广州等地已建立一批EDI中心，可借鉴广东省做法，要求EDI中心对收到及提取报文件记录，有关电子报文予以五年以上保存，必要时直接从该中心提取信息作为证据。
3、法律适用：加强执法解释，弥补立法空白。（1）一般网络违法行为，直接适用现有法律法规。网络不过是一种载体，网上行为的本质也是经营行为，同样在现有法律调整的范围之内。大多数网上违法行为的查处，可直接适用现有法规。如网上违法广告、虚假宣传，可适用《广告法》、《反不正当竞争法》等规定，网上无照经营可适用《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法规，网上销售假冒伪劣商品、走私商品，直接适用《商标法》、《反不正当竞争法》、《打击投机倒把行政处罚暂行条例》的有关条款。（2）现有法律未曾明文规定的可加强执法解释，运用"类推"原则，对有关条款适用范围扩展性解释。如可将《公司登记管理条例》规定的"营业执照"，解释为含任何介质、形式的营业执照，从而可认定伪造营业执照副本网络版是伪造营业执照行为，予以依法查处。当然，在作上述解释时，应按规定报请有解释权的上级部门审批。（3）对网络中出现的新情况，应制订或修改法律，弥补立法空白。可修改《商标法》、《反不正当竞争法》，明确规定：不得将他人的注册商标、产品形象或知名商品特有的名称、包装、装潢作为自己的网站名称、网上标识或网上样品的形象、装饰；可规定：将与他人注册商标、企业名称、知名网站的名称相同或相似的文字或符号作为自己的域名，将与他人知名域名相似、足以引人误解的文字或符号作为自己域名的行为属于不正当竞争；可立法明确不得以修改网络软件程序、拦截和破译网上文件及其它交易者密码等方式进行不正当竞争；增加关于电子邮件广告、网上消费者隐私权保护等规定。只有如此，才能有法可依，才能使违法者得到应有处罚。
4、责任追究：网上公开身份，明确网站责任。追究网上违法责任最大的难题是：虚拟空间内，违法主体找不到。这就需要借鉴国外作法，立足我国实际，从法律上建立两项制度：（1）网上公开身份制。国际上普遍要求经营者在网上公开其真实身份。国际经合组织（OECD）《关于电子商务中消费者保护指南》中规定："企业不应当利用电子商务的特质以隐瞒其真实身份或地址"《欧盟电子商务指令》规定：（网络）服务提供者应披露：服务提供者名称、物理地址、有效联系方式、商业注册机构、注册号码等信息。我国可将《公司登记管理条例》等法规要求企业必须悬挂营业执照的规定延伸到网络。建议立法明确要求所有在网上销售商品或提供服务的经营者必须在网上公司其真实名称、注册号码、实际地址、联系方式等身份信息，从而使网上经营者从幕后走到幕前，从虚拟走向现实，出了问题可以找到责任者。上海市颁布了《上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法》，要求网上经营者办理并公开其网络版营业执照内容，在这方面作了积极尝试。（2）网站经营者责任制：各国并不倾向于给网站经营者课以过重责任，但亦不排除要其承担一定责任。立足我国网络违法现象普遍的现实，我们认为，网站经营者为网上违法行为提供载体，收取服务费用，且能接触网上经营者、有机会了解事实真相，故对其能够控制的有关事项应负注意义务。建议立法明文规定网站经营者的义务：审查借助其网上平台的经营者身份（营业执照及其他证照）的义务；对其直接发布之信息的合法性、真实性负责的义务；向执法部门提供违法主体身份材料及发现违法时采取适当措施的义务。直接规定网站经营者未尽义务应负的法律责任，以促使网站经营者自律管理，防患于未然，也有助于找到违法责任人。在目前对网站经营者责任无明文规定情况下，可依据《广告法》中的违法广告发布者责任及《投机倒把行政处罚暂行条例》中为投机倒把提供方便条件等现有规定，直接追究网站经营者责任。
5、执法队伍：设立专门机构，提高人员素质。（1）对网络经营行为的监管专业性强，要求较高，原有的经济检查机构已不能完全适应。公安部已成立"网络警察"，工商也应设立专门的网络执法队伍，综合监管电子商务，对网络违法行为进行查处。并设网上举报窗口，建立网上巡查制度，从多种渠道发现案源。（2）加强对工商干部的网络知识、网上执法方面的培训，进一步提高执法人员素质。
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