在建筑行业,建筑施工企业将工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的包工头,然后由包工头自行招用劳动者,对工程进行施工的情况,是很常见的现象。
由于包工头资金实力有限,所以,经常发生包工头拖欠劳动者工资的情况。那在包工头拖欠工资的情况下,劳动者应当以谁为被告提起诉讼呢?
我们先来说一下问题的答案。劳动者应当以包工头和将工程违法转包或者分包给包工头的建筑施工企业为共同被告,向法院提起诉讼。理由如下:
首先,以包工头为被告,是因为劳动者是包工头招来的,与包工头存在雇佣关系。从法律关系上看,应当由包工头作为支付劳动者工资的第一义务人。
其次,具备用工主体资格的建筑施工企业,将工程违法转包或者分包给不具备用工主体资格的包工头,本身就是一种违法行为,主观上存在过错。
在包工头无法向劳动者支付工资的情况下,建筑施工企业应当承担用工主体责任,替代包工头向劳动者支付拖欠的工资。此时,建筑施工企业承担的,实际上是一种替代责任。
在实践当中,建筑施工企业与包工头在相关合同中通常都会约定,建筑施工企业承担替代责任之后,有权向包工头进行追偿。
尽管如此,我们必须明确的一点是,劳动者与建筑施工企业之间,是不存在劳动关系的。因为劳动者是包工头招来的,建筑施工企业可能并不知晓劳动者的存在,二者不存在建立劳动关系的合意。
在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条以及《关于执行
》第7条中,法律均规定由建筑施工企业承担用工主体责任。
如前所述,建筑施工企业承担的一种替代责任,不能据此推导出建筑施工企业与劳动者存在劳动关系的结论。