小产权房是当前社会各界关注的一个重要话题。围绕它的产权合法性讨论成为学界争议的焦点。产权经济学理论认为“产权是一束权利”,通过变更、界定与维持现有的产权结构,能够创造出一个交易成本低但效率高的产权制度。[产权的排他性、独立性和明确分离边界可以有效地分配风险和提高激励。从这种思路出发,建造在农村集体土地上的小产权房必然将面临由于产权残缺而带来的各种交易风险,加上从中央到地方政府推出的监管政策,按理说它不应该成为一个大问题。可是据不完全统计,全国小产权房的面积约有66 亿平方米,在一些大中城市,甚至占到当地房屋市场的三分之一。此外,近年来由于拆迁小产权房引发的冲突成为一个严峻社会问题,但事实上更多的小产权房由于没有面临拆迁纠纷,反而逃离了大众的视野。本文的研究问题是,一种被正式法律、政策严令禁止的小产权房为何会屡禁不绝?在大面积存在的背后是否有一套支持它产生及维续的社会机制?
当前学术界关于小产权房现象成因的讨论有不少。由于此类文献繁多,本文将它们概括为市场供需说、城乡二元土地制度说和政策监管漏洞说三种类型。供需说指近些年来涌入城市的大量外来人口由于买不起高昂的商品房,转向购买价格相对便宜的小产权房,而城中村和城郊的农民或村集体通过建造并出售小产权房来获利。[4]制度说指由于地方政府垄断了土地一级市场,通过拍卖国有土地来获取土地出让金,集体土地只有经过政府征地后才能拍卖,征地补偿金和土地出让金的差价推动村民和村集体通过建房来获取利润。[5]漏洞说指小产权房处于政策或法律监管的空白地带,地方政府监管不力、乡镇政府默许乃至变相鼓励,给它提供了生长空间。[6]上述思路从不同角度还原了小产权房现象的成因,但是仍然留下一些疑惑。其一,以上研究侧重制度分析层面,忽略了小产权房交易的实际过程。以市场供需说为例,如果说房价低是购买小产权房的诱因,但是这种非法交易将会给当事人带来风险,我们如何理解买家的行为?其二,这些研究侧重政策分析,并没有从中提炼出一套分析性框架。以二元土地制度说为例,如果说二级土地市场推动了小产权房的产生,那么如何理解在同样的二元土地制度条件下,小产权房分布却存在地区差异?因此,要理解小产权房存在的成因,就必须借助产权交易的框架,重新探讨它产生和维持的机制。
二重构民间合约框架:一个理论假说
刘世定在《科斯悖论和当事者对产权的认知》一文中以解决科斯悖伦为起点,提出了一个在法定产权监管之外,非正式交易何以可能的话题。他指出,由于双方对某项权利的认知达成共识,这种共识超出或违背了现行正式政策的规定,在此基础上的合作将会产生一种新的产权结构安排。参与这种新型结构的当事方从中将获得新的收益,但是要面临由于缺少法定产权监管而产生的交易风险和来自法定产权的严厉惩罚。[7]该研究对本文的启示是,在现实生活中,与法定产权规定不一致的交易秩序要实现则需要具备三项条件:双方在法定产权之外形成的新产权结构对彼此有更大收益;由于受法定产权的制约,双方会采取策略避免交易过程中产生的各种风险;双方能规避来自法定产权第三方的惩罚,而第三方也将付出相应的监督成本。由于篇幅所限,刘世定在文中并没有就此展开讨论。本文将指出这种新的产权结构就是,双方在违背现行政策或法律约束下而达成的一种民间合约,接下来要讨论的小产权房交易合约将以新材料来补充这种观点。
这种处于法定产权之外的新的产权结构,是双方自愿签订的一种民间合约。它在不违背现行法律的条件下与正式合同具有同等的法律效力,例如双方签订的借条字据就是一例。社会学家关于民间合约的思考是放在广义合同研究话题之下,其中又分为两条研究脉络。第一条是与新制度主义经济学对话,把正式企业合同作为检验对象,探讨这种交易关系是如何嵌入在制度、文化和社会关系网络中。[8]此类研究是用社会学框架来检讨经济学传统话题,探讨其中是否包含社会学变量,从而丰富合同研究的理论框架。第二条则是将民间合约作为研究素材,探讨这种合约实现的前提条件和遵循原则。中国社会学者对它的思考集中在集体产权变更议题上。[9]此类研究是把经济学家视为反常或离轨的现象纳入分析框架,探索影响民间合约达成的各种社会因素。研究话题不同,但两条脉络都带有鲜明的社会学色彩,即民间合约作为一种市场交易秩序嵌入在正式制度及社会关系网络中。[10]小产权房买卖合约属于第二条脉络。这种房屋一旦交易就违反了有关政策与法律规定,然而大量小产权房存在的事实却说明在正式制度之外,已经形成了一种广泛的民间合约。
将代表法定产权的第三方重新引进来,尝试构建民间合约的分析框架。只要交易中的任何一方认可现行关于房屋产权的政策,合约就不会签订,双方收益都为零,风险和惩罚也为零。如果双方都反对现行政策并私下交易,彼此可能获益,但是要面临交易风险和来自法定产权的惩罚。因此,细致分析各方围绕民间合约产生的收益、风险及惩罚就成为当务之急。本文提出研究假说,只要双方从中获得的收益等于或大于交易风险和法定产权的惩罚,那么这种脱离正式制度监管之外的民间合约就可能实现。这种民间合约蕴含的收益、风险及惩罚之间的分配比重与当前我国有关房屋的正式政策安排之间有密切的联系,这将帮助人们理解为什么这种违反有关法律政策规定之外的民间合约会长期存在。微信关注国晖律师事务所，掌握更多法律知识。
三对假说的逻辑验证:一个现实分析
本文所讲的小产权房交易指简单陌生人交易,买家是非本村居民,而卖家是在宅基地上建房并卖房的村民(不包括村集体),政府指县市及以上地方政府,乡镇政府暂不考虑。如果这种简单的民间合约都能顺利实现,那么以村委会名义出售的小产权房则显得更名正言顺,而通过熟人关系买小产权房的风险也会小一些,乡镇政府的默许、鼓励态度更会助长它的发展态势。
(一)小产权房的买卖双方:各取所需
从产权经济学角度看小产权房交易会发现存在不少问题。中央及地方政府一再警告买房人,这种交易不受法律保护,一旦产生法律纠纷将会给当事人带来损失。然而,到底有哪些损失,损失有多大?这些细节说得并不清楚。换言之,如果买卖双方都反对现有关于小产权房的法律政策,而采取民间合约,就可能会在正式制度之外形成一种新合约。
1. 民间合约中的收益
与同一地段的商品房相比,小产权房的性价比相对高一些,这是由于没有交纳土地出让金和省略了不少税费的缘故。对买家来说,花费少量的钱就能解决居住问题;对村民来说,通过出售自建房(出售地皮建造小产权房)获得的利润要比单纯种地或开办企业划算得多,于是在城中村和城郊结合部通过“种房”来提供房源。[11]只要双方满意签订合约,彼此都能获益。问题只在于双方的收益能否抵消来自交易过程中的风险。
2. 合约中的交易风险
小产权房交易的合约风险主要是来自单方面撕毁合同。当前小产权房交易纠纷的根源是由于城市化带来的地价上涨,此前卖小产权房的原房东发现原来的钱不值现在的房价了,于是反悔要回原房子从而获得更多的拆迁补偿。下面将从拆迁补偿纠纷、房屋转让纠纷和房屋质量隐患三种情况逐一分析。
(1)城市拆迁与补偿纠纷
上文提到小产权房由于不受法律保护,因此双方不能签订类似商品房合同的正式文件,于是用民间合约来规范交易行为。可能会有人怀疑这种合约的效力,特别是遇到房屋拆迁补偿价高于原来房屋价格时,原房东会撕毁合同要回房子,而新房东就会血本无归。然而,出现这种情况至少需要具备三项条件。首先,小产权房会遭遇城市拆迁,如果没有拆迁,那么纠纷就不会立即产生。换言之,假设原房东预计不久会面临城市拆迁,那么扩建原房屋(种房子)就是一个最佳选择,完全没有必要卖房子,因为拆迁会带来不菲的补偿金。承认这个前提,我们就可以推论在小产权房频繁交易的地区内可能不会马上面临城市拆迁。这就意味着一批小产权房不会由于面临拆迁而导致房屋产权纠纷,于是变成了沉默的群体。第二,即使遭遇拆迁,地方政府给予的补偿金如果低于或等于原来出售的房价,那么也不会发生纠纷,因为原房东并没有从中获得巨大的差价。第三,如果遭遇拆迁,且政策补偿价高于原房价,原房东在诉诸法律前会先与新房东协商解决,调解不成才会对簿公堂,双方毕竟要考虑法庭诉讼所带来的时间、金钱和精力成本。简言之,小产权房只有遭遇城市拆迁、拆迁补偿金远远高于原房价和双方私下调解不成才会诉诸法院解决。三项条件逐一递进,只要前面的一项不满足,就不会产生产权纠纷。正如法律社会学的研究成果显示,大部分的司法纠纷在法院诉讼之前就已经解决了,最终会形成纠纷解决的金字塔格局。[12]
可是一旦三项条件具备,产权纠纷就开始了。法院将会根据《中华人民共和国合同法》第三章五十二条的规定,指出如果双方当初订立的民间合同“违反法律、行政法规的强行性规定”,那么会认定该合同无效。《合同法》第五十八条又规定:“因该合同取得的财产,应当予以返回,不能返还或者没必要返还的,应当折价补偿,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”此外,从司法实践来看,在合同主体方面,城市居民不具有农村集体经济组织的成员资格,不适合购买集体土地上的小产权房;在合同内容方面,违反了我国法律的强制性规定应属无效。[13]假如是这种情况,第一,这份合同对原房东来说没有什么风险,即使有可能也没有那么大,因为他在诉诸法院之前,就会斟酌,认定合同无效给他带来的收益是否大于赔偿对方的损失。这还只是在原房东是过错方的情况下。如果双方都有过错,原房东的损失可能会更小。第二,对新房东来说,地价上涨引起的原房东索回房屋是导致小产权房纠纷的主要原因。按理说,新房东算不上过错的一方,因此在认定合同无效后,新房东在返还房屋的同时会依法取得原先的购房款,还可能得到对方的额外赔偿。对新房东来说,这里有两种情况:风险大于收益,只赔不赚,就可能不买;如果风险小于或等于收益,起码不赔,还可能小赚,就可能会买。从目前的《合同法》条文来看,新房东的情况很可能属于后面这种情况。
(2)房屋转让与补偿纠纷
由于双方签订的民间合约不具有法律效力,因此小产权房如果要转让出去依然不会受到法律保护。房屋转让风险是指买家不能将它再卖给第三方,将来也不能将它作为遗产赠与他人。而如果小产权房只是买房人拿来自住而不是用来投资,那么并不存在转让情况,这种交易风险自然就被规避了。即使转让他人,如果双方在初次买卖就能通过民间合约来规避风险,那么在第二次交易时也可以采取同样的办法。因为违反法律的民间合约,在产生纠纷时将被认定为无效。如果合同对双方都有利并且没有损害第三方利益,那么它对双方就具备一定的约束性。
(3)房屋质量与补偿纠纷
小产权房的房屋质量和配套设施是业主考虑的重要问题。各级政府一再通报这些隐患,但为什么不能阻挡人们购买的热情呢?在这里,分两种情况:如果小产权房的质量与设施很可靠,那么它和商品房就没有太大区别;如果有问题,也是可大可小,但一旦出现就要引起买房人重视。先来看第一种情况。中央和地方政府一再发出小产权房质量和配套设施存在风险的警示,但这种风险到底有多大,在多长时间内会转化成实际危险,这些都需要实际调查,而不能只靠几个典型案例来说事。如果说小产权房存在问题,那么当前国内不少商品房也存在类似问题。再来看第二种情况。小产权房一般有两类渠道:一类是农村居民自行在宅基地上建造房屋后自行出售几套;另一类是村委会联合一些中小开发商在宅基地或集体企业用地上建房,除了将其中一些拿出来供本村居民居住外,还会预留一部分出售给外村人。如果原房东的居住条件和出售的房屋没什么差异,房屋质量自然可靠,而第二类渠道和第一类也差不多。关键是如果房屋质量出现问题,又该怎么办?双方(购房人和农村居民或村委会)在购房之前会达成一个民间合约,就房屋质量、配套设施等情况注明解决办法。假如房屋质量堪忧,变成上文提到的房不值钱的状况,那么买房人也会采取认定合同无效的办法来索要房款。
(二)来自地方政府的态度:监管不力
地方政府在监管小产权房时出现的漏洞可以概括为建房和卖房两个方面。其一,从建房来看,这类房屋只有在出售给非本村居民时才会变成小产权房,这就对政府甄别小产权房造成了很大的难度。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”需要交代的是,可能有不少人以为小产权房就是占用农村耕地的违章建筑。确实存在这种情况,中央政府对耕地保护的明确态度意味着这类小产权房要冒很大风险。相反,其它依法使用农村集体建设用地、宅基地来建小产权房的情况显得更规范也更隐蔽。例如国土资源部的副总督察甘藏春指出:“建设使用农村集体土地,法律规定只有四种情况:一是农民的宅基地,二是农村公共设施的用地,三是农村兴办的村办企业或者联营企业,四是根据担保法,使用农村集体用地抵押权实现的时候可以允许。除此以外,都是现行法律不允许的。”[14]换言之,那些违法占用耕地或没有经过程序审批的小产权房会被认定为违章建筑,但是在上述四类土地上的房屋并不违法。
其二,从房屋出售来看,当双方就小产权房买卖达成一致意见时,政府很难发现这种民间合约。农村集体土地上建造房屋及管理,不在建设部门管辖范围内。它只有当本村居民卖给非本村居民时才成为小产权房,如果双方能签订民间合约,就不会产生纠纷,这无形中就会提高政府识别小产权房的成本。退一步讲,即使产生纠纷,也只有到法院诉讼时才会引起注意。当前《合同法》对小产房纠纷的处理意见是,认定此前合同无效,要求返回到最初状态。如上文所言,这种民间合约对双方都有收益,即使存在纠纷,对双方也没有明确的惩罚措施,这就使这种产权交易合约成为可能。此外,当地方政府发现小产权房后将其当作非法建筑予以拆迁时,又会影响社会稳定。事实上,小产权房在全国各地到处存在,在有些地方占的比例还很高,这使得中央政府在处理这个问题上显得很棘手。不解决,长此下去会更麻烦;要解决,各地情况又不相同,很难制定统一政策。
(三)兼议其它类型的小产权房:供给方、需求方与监管方
上面只是最简单的小产权房交易过程,现实中的小产权房合约类型要复杂得多。从供给方来说,除了个人在宅基地建造并出售的小产权房外,还有以村委会名义建造并出售的小产权房。以新农村建设为例,一些村委会借此完全可以在不占用耕地的情况下,合理利用村内的集体建设用地来建房,从土地审批到城乡规划再到房屋出售,合理规避来自地方政府的惩罚。以村委会名义卖房,要比个体村民卖房有更大的可信度,这使交易显得更隐蔽。[15]从需求方来说,买卖双方可能只是纯粹的市场交易。如果一些小产权房交易是通过熟人介绍,嵌入在社会网络中的民间合约反而能降低交易风险。从监管方来说,由城市化进程带动起来的土地收益已成为地方政府和基层政府博弈的对象,由于土地出让金的收益在县市及以上政府,出于增加基层政府财政收入和避免土地收益流失的考虑,基层乡镇政府在小产权房问题上会采取模棱两可的态度,甚至以乡镇名义发放房屋产权证,所以小产权房别名又称为“乡产权房”。假如将基层政府纳入监管方,我们会发现当小产权房买卖与乡村经济利益挂钩时,乡镇政府会默许甚至鼓励,结果是上级的严令禁止在基层政府大打折扣。[16]乡镇政府面对小产权房并没有很强的积极性,甚至由于利益关联还会变相鼓励,这就使地方政府监管显得更加乏力。
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