怎样才算正当防卫?

假如一个老人因事持械(如:雨伞)对我进行打击,我忍耐几下后还手这算互殴还是正当防卫?还有如果还手稍重了(如:把老人打倒在地或流鼻血等)会不会判刑

看受伤程度,达到轻伤就触犯《刑法》,没达到就按照《治安管理处罚法》处理,正当防卫的概念在《治安管理处罚法》中没有规定,实践中一般是打架双方都按斗殴处理,所以只要还手就算互殴。
不过《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)中的第一条倒是对出现防卫行为的情况作了解释:
一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题
为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害,然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为,以及互相斗殴的行为,应当予以治安管理处罚。
上文中显示理论上讲《治安管理处罚法》是肯定正当防卫行为的,但是在实践中《刑法》的正当防卫在“昆山龙哥”案前都很难认定(现在比以前是强多了,最高检推出了新一批关于正当防卫的指导案例,一定程度上放宽了之前苛刻的认定条件),何况是《治安管理处罚法》的呢。而且用《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)的第一条为由要求免责的案例确实是有的,只不过胜诉的案例我还真没见过,也许会胜诉的案例一开始就不会被认定是打架斗殴,也就不必对簿公堂了。
不过之所以会出现这种情况与法律的滞后性有一定关系,某些亟待解决的问题仍然没有明确具体的规定,现行的法律还是处于逐步完善的过程中。法律不是活物,比较死板,这种时候正是需要司法人员发挥作用的时候,法律规定了自由裁量权,总书记也强调要水治,不要刀治。但是在你说的这种情况中相关人员却没有发挥正面导向作用,国家认为是部分司法人员法律素养较低导致的,因此最近几年正在改革,入职要求提高,希望能建成高素质的司法队伍,法官追责的相关法律制度也出台了,监察委也设立了等等。
虽然法律具有滞后性导致现行法律不太完善,可是能出现明显不符合常理的处置方式归根到底还是人的问题。法律界有句谚语,“法律是最低限度的道德”,这表明虽然违反道德并不一定违法法律,但是违反法律一定违反道德,同时也表明认为有理者挨打不能还手,否则是有伤害的故意,是斗殴同时也是违法的思想,等同于认为有理者挨打还手是不道德的,而作为正常人你接受不了是正常的,因为有这种思想的人才是不正常的。
至于现在遇到这种事该怎么办呢,没出台具体规定前只能看处理问题的人了,如果这个人的道德水平正常就一定会考虑还手行为是否是正当的,如果是正当的只要没超过必要限度就应该免责,可是现实中听说过的全是当作斗殴处理的,所以目前确实不能还手,只能躲避逃跑。如果想要国家重视起来迅速出台具体规定可以去提意见,比如找到当地的全国人大代表,向其提出意见和建议,再由全国人大代表在人大会议期间以提案形式提交大会审议。两会期间也开辟了许多网络平台,可以去提出建议。
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第1个回答  2021-03-29

第2个回答  2020-04-19

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第3个回答  2021-03-31

正当防卫,即通常所说的自卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

第4个回答  2020-02-21
简单地说,两个条件,一是不法不法侵害正在进行,既不能提前,也不能事后,二是只能针对不法侵害人本身.不能针对其它人.三是不能明显超过必要限度.
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