奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚
【拓展资料】
什么是未成年人。我国的《民法总则》第17条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人”。我国《未成年人保护法》第2条对此也有明确的规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”。第41条：“禁止对未成年人实施性侵害。”第56条“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害的刑事案件，应当保护被害人的名誉”。
性侵害并不是一个专门的法律术语，顾名思义，性侵害（Sexual assault）就是在性方面造成对受害人的伤害的行为。所以，未成年人性侵害也不是一个法律名词，2013年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵未成年人意见》），在这个文件的第1条规定：“本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法第236条、第237条、第358条、第359条、第360条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。”而2015年颁布的《刑法修正案九》已经废除了“嫖宿幼女罪”，与幼女发生性关系的，定强奸罪从重处罚。
因此，如果对未成年人性侵害，现在能够涉及的有九个罪名。当然，对未成年人性侵害，有可能不构成犯罪，那么就会以违反《治安管理处罚法》给予行政处罚。该法第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留”，第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
关于强奸罪，刑法第236条明确规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。但在实践中，对这个十四周岁不好确定，由于现在生活条件的改善，许多幼女看起来不像没满十四周岁，而犯罪嫌疑人、被告人经常辩解自己不知对方未满十四周岁从而逃避从重处罚。针对这个情况，《性侵未成年人意见》对“明知”作了详细的解释。第19条“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”；“对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”；“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”从这些规定，可以看出，只要与未满12周岁的幼女发生性关系，一律推定为明知。而与12－14周岁幼女发生性关系，就不会一律推定为明知，还要结合其身体发育、衣着等情况来推定为明知。
关于猥亵儿童罪，南京猥亵女童事件出来后，网上曾经有一种观点：8岁以上未成年女童被猥亵，属于自诉案件，原则上不告不理。这种观点是错误的，猥亵儿童罪属于公诉案件。
我国的《刑事诉讼法》第204条规定自诉案件只有三类，第一种是告诉才处理的案件，包括四种：侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。第二种是人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，而根据相关的司法解释，这种轻微刑事案件指可能判处3年以下有期徒刑或拘役、管制等轻刑的案件，而猥亵儿童案最高可以判处15年有期徒刑，显然不是。第三种是指被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。这条更不符合南京猥亵女童案的情况。案发第二天，嫌疑人就被刑事拘留了。
之所以会发生这样的乌龙，是因为把民法上的民事行为能力和民事权利能力给混为一谈了，民事权利能力和民事行为能力完全不是一回事。新的《民法总则》以8周岁为届，不满8周岁的自然人就是无民事行为能力人，8周岁到18周岁的自然人是限制民事行为能力人，但满16周岁，能以自己的收入为生活来源的，视为完全民事行为能力人。《民法总则》第1条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。第2条：“自然人的民事权利能力一律平等”。无民事行为能力人，简单地说是指他的民事行为应该由其法定代理人来实施，他本人实施的民事行为如果没有其法定代理人的追认，是无效的民事行为。但无民事行为能力人的权利除了选举权和被选举权等民主权利受到限制外，他的人身权利和财产权利却是和成年人一样受到保护的，甚至受到比成年人还严格的特别保护。因此，无民事行为能力并不等于无民事权利能力。
还有一种错误的说法也需要澄清：猥亵儿童罪判得不重，最高只能判5年。《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”而我国有期徒刑的最长期限是15年，如果是聚众或在公共场所当众猥亵儿童的，最长可以判有期徒刑15年。而南京猥亵儿童案，正是在地铁车厢内，明显属于公众场所，量刑起点就是5年。搜索中国裁判文书网上猥亵儿童罪的判决，有很多量刑在10年以上的。
实施猥亵儿童罪犯罪时，同时造成儿童轻伤以上伤害的，该怎么定罪呢？《未成年人性侵意见》明确规定：“实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合刑法第234条或者第232条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这在刑法上叫做牵连犯择一重罪处罚。
关于组织卖淫罪、强迫卖淫罪，引诱、容留、引诱卖淫罪，按刑法258条、259条的规定，.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的，应当从重处罚，是比照成年人从重处罚，也就是在同一个量刑档内按最重的刑期处罚，如果是一般情节，按5－10年量刑的话，可能会被判10年。而强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的，却是加重处罚，提高一个量刑档进行处罚，按刑法258条规定，强迫幼女卖淫起点刑期就是10年，按刑法第259条规定，引诱幼女卖淫起点刑期就是5年。
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