寻求调解维护权利
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定,当劳动关系当事人发生争议时,如果当事人不愿意通过协商解决争议,或是协商不成,又或者达成的和解协议无法得到履行时,争议当事人可以向调解组织申请调解。我国劳动争议的调解组织包括企业劳动争议调解委员会和基层人民调解组织及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。劳务派遣单位与用工单位和
劳务派遣工若要通过调解的方式解《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第10条规定得以承担调解责任的组织包括:企业劳动争议调解委员决劳动争议,需要先选择调解组织。
其一,对企业劳动争议调解委员会的选择。《中华人民共和国劳动争议调解仲
裁法》中规定了调节委员会仅由企业代表和职工代表组成,而工会成员则通过职工代表对劳动争议行使调解的权利。由于实践中劳务派遣工都分散在各个用工单位工作,因此难以在劳务派遣单位组建工会。笔者认为,由于被派遣劳动者雇佣和使用分别在派遣单位和用工单位,因此对劳动争议调解委员会的选择应当遵循与哪个单位产生劳动争议,就由那个单位的劳动争议调解委员会来担任该劳动争议的调解组织。但鉴于劳务派遣单位才是劳务派遣工法律意义上的雇主,因此如果劳动争议产生于劳务派遣工和用工单位之间,则劳务派遣单位应当派员参与用工单位劳动争议调解委员会的调解,所派人员可以由劳务派遣单位自行在本单位的职工代表、单位代表和工会代表中选择。但若是劳务派遣单位与劳务派遣工之间产生争议,则用工单位无需派员参与调解委员会。然而企业劳动争议调解委员会并非每个单位都必须设立的,因此在没有企业劳动争议调解委员会的情况下,就要选择另外两个组织进行调解。
其二,是对基层人民调解组织及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织的选择。当劳务派遣单位与用工单位不属于同一个地区或乡镇、街道,若要选择这两个组织中的任意一个来进行调解,势必要先决定是根据劳务派遣单位所在地还是用工单位所在地来选择调解组织。笔者认为,关键还是应当先确定劳动权利争议产生的根源是什么。与选择劳动争议调解委员会所遵循的原则一样,劳动权利争议产生于劳务派遣工和劳务派遣单位还是用工单位之间,就由劳务派遣单位或用工单位所在地的基层人民调解组织进行调解。若劳动争议涉及全部三个主体,则应当选择劳务派遣单位所在地的基层人民调解组织或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
2.通过仲裁维护权利
劳动争议仲裁只需经争议一方当事人申请即可启动,而无需征得另一方当事人的同意。所以,在劳务派遣三方主体间发生纠纷时,劳务派遣工、劳务派遣单位及用工单位中的任何一方都可以提请劳动争议仲裁,请求专业的第三方给予裁决。对于劳务派遣纠纷,因其涉及三个不同的当事人,所以它比一般纠纷更为复杂。在现实中劳务派遣工本身就处在一个弱势地位,几乎不可能与劳务派遣单位和用工单位抗衡;对于用工单位而言,与另外两方协商调解,也是一件耗时耗力的事情。只有会、依法设立的墓层人民调解组织和在乡镇或是街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
交给独立的裁决部门,才最可能公正与高效的解决劳动争议。而且,劳动争议仲裁是提起诉讼的前置程序,只有经过仲裁才能走上公权救济的途径。劳务派遣单位或者用工单位拒不执行已经生效的仲裁裁决的,劳动者还可以向法院申请强制执行仲裁裁决,这才是对权利救济的真正保障。这是比当事人协商和调解更为有效和更加公正的处理方式,随着公民法治意识的增强和法制建设的进步,一定会成为劳动者选择作为救济途径的主流。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第巧条规定:“达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。”相较于调解,劳动争议仲裁制度在机构设置上是比较完备的,对仲裁员的专业要求也很高,程序上较为严格。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第22条规定:“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”结合《中华人民共和国劳动合同法》第92条的规定,我们可以看出当劳务派遣工权利受到损害时,劳务派遣单位和用工单位始终“共同”出现,在仲裁中它们是共同当事人,当劳务派遣工权利遭受损害时,它们又承担连带赔偿责任。因为劳务派遣单位与用工单位各自对劳务派遣工的义务结合起来就形成了一份完整的雇主义务,所以将劳务派遣单位与用工单位视为一个整体,一方面可以说是以一个完整的雇主义务去对应劳动者的各种权利,使对劳动者权利的保护没有遗漏,一方面又是给劳动者造成损害时,劳动者能获得足够赔偿的保证。
《劳动争议调解仲裁法》第21条规定了劳动争议仲裁委员会的管辖原则:“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”此条款用在劳务派遣上,究竟用工单位所在地是劳动合同履行地还是劳务派遣单位所在地是劳动合同履行地,以及法条中所称的用人单位究竟是指法律意义上的用人单位还是事实上的用人单位,无法确定。但结合《中华人民共和国劳动合同法》第58条规定,笔者认为,劳动合同的履行地应当是要派单位所在地,因为在劳务派遣工与派遣单位订立的劳动合同上,除了载明用人单位名称、住所,劳动者姓名、住址等基本条款以外,还应当载明劳务派遣工的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况,说明劳动者在劳动合同中已经确定了履行自己给付劳动力义务的用工单位,因此劳动合同的履行地应当是指用工单位的所在地;而用人单位应当是指的法律意义上的用人单位,所以用人单位所在地即指劳务派遣单位所在地。因此当劳务派遣工权利受到侵害时,既可以向劳务派遣单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,也可以向用工单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
3.依靠诉讼维护权利
诉讼是处理劳动争议的最后手段,也是劳动者维护自己权利最重要的方式,争议当事人诉权的实现,确保了当事人能够获得公权救济。目前在我国还没有专门的劳动争议诉讼审判机构,而是由民事审判庭行使对劳动争议的审判权,并且采用民事审判程序,实行两审终审制。同时,人民法院在劳动争议一方当事人的申请下,可以强制执行另一方当事人的劳动仲裁裁决,维护了劳动争议仲裁的效力。
劳务派遣工利用诉讼的方式解决劳动争议,首先,他应当确定劳动争议的受案范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一))}第1条规定:“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于《劳动法》第二条规定的劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理:(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但己形成劳动关系后发生的纠纷;(三)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、
医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)))第4条规定:“用人单位和劳动者因劳动关系是否己经解除或者终止,以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。”第5条规定:“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。”第6条规定:“劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。”可见绝大部分的劳动争议必须将提请仲裁作为前置程序,如果没有经过仲裁,则劳务派遣工不能行使其诉权。
其次劳务派遣工应当确定具有管辖权的法院:劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层法院管辖。基于在仲裁部分对劳动争议仲裁委员会管辖权的分析,因此劳务派遣工既可以向派遣单位所在地基层法院提起诉讼,也可以向用工单位所在地基层法院提起诉讼。
再次,劳务派遣工进行诉讼的时候,应当充分了解举证规则。在劳动争议仲裁和诉讼中都是以“谁主张谁举证”作为举证原则,以责任倒置为例外形式,例如涉及到单位对劳动者的开除、除名、减少劳动报酬、解除劳动合同等单方面的决定。适用举证责任倒置就意味着如果劳务派遣单位对自己做出的上述决定拿不出足够的证据证明其决定的合理、合法性,那么劳务派遣工无需提出任何证据,即可取得诉讼的胜利。
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