关于合同效力及相对性认定

Question

如题所述

Answer 1

针对建设工程施工合同的特殊性，在合同效力及合同相对性的认定上，既要遵循契约自由原则，还要注意以下情形。
1.挂靠
参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等。
实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。多数意见认为，实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，承包人对合同无效后果应当承担相应的责任，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿；发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效，根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，但可以向被挂靠人主张权利。
对“发包人明知”可以从以下方面认定：(1)挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者双方存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；(2)发包人在工程项目招标、合同签订等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；(3)挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间的挂靠事实。
2.异常盖章
一般情况下，盖章是法人作出要约、承诺意思表示的方式，是确定合同当事人的依据，也是确定承担合同权利义务的依据。但在建设工程施工合同纠纷案件中，两种异常盖章行为的效力需要审慎辨别。
(1)对外签订合同加盖项目部印章。一般情况下，项目部对外签订合同并加盖项目部印章，是施工企业分支机构的行为，其后果由施工企业承担。但若印章有对外签订合同限制或对印章真实性有争议的，须结合双方当事人的订立合同过程，盖章之人是否履行职务行为、是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。在举证责任分配上，须由合同相对方举证证明印章由谁加盖、盖章之人有权代表或构成表见代理，或由主张有效的一方举证证明项目部曾经在某些场合使用过上述印章或该印章与备案印章相符。
(2)加盖材料收讫章、资料专用章。原则上，材料收讫章、资料专用章通常仅限所属企业内部间业务交流请示报送等工作，之所以不认可超出印章特定用途的盖章行为的效力，本质上是因为持章之人一般缺乏代理权。但是，若相对人举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，足以让相对方相信其具有对外签订合同或相应文件的效力的，则不宜认定讼争合同对企业不发生效力。