□高峰 樊金如 [案情] 顾某欠鲁某18万元借款到期未还，鲁某为了保障自己债权的实现，向法院申请诉前保全了顾某尚未取得产权证的房产一套，法院裁定预查封了该房产，将查封裁定书送达了顾某、鲁某，同时将协助执行通知书送达至该房产开发商处，并在该房产处张贴公告，但未将查封裁定书及协助执行通知书送达至房管处。此后，顾某将该房产转给不知情的第三人韦某，并办理房产过户手续。后鲁某发现房产过户事实，遂诉至法院，请求确认顾某与韦某签订的房屋买卖合同无效。 [评析] 本案争议的问题是：预查封公示的要件是公告还是登记，法院仅张贴公告的行为能否对抗善意第三人韦某。 第一种意见认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第十条的规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告，那么本案中法院张贴公告的行为已起到公示的法律效果，故韦某不构成善意第三人。 第二种意见认为，《查封规定》是物权法实施以前颁布，当时还未确定物权登记生效主义，而根据物权法的精神，对不动产权利的变动、限制的公示原则是登记，因此，《查封规定》第十条与物权法相冲突，故不应该再适用。本案中，法院仅张贴公告的行为，不足以起到公示的法律效果，韦某构成善意第三人。 笔者认为，张贴公告的行为不足以达到广泛知晓的公示效果，公示登记才是不动产预查封对抗善意第三人的唯一路径。 从物权法理论上讲，预查封并非对不动产进行实体上的处分，而是作为一种担保判决或执行的前置措施。预查封应为一种近似限制物权的行为，它应和不动产物权的变动保持一致，而登记是明示不动产物权的设定及其处分最有效的手段，因此，无论是基于不动产物权变动的目的还是基于单纯限制被执行人处分权的目的，只要其与不动产的权利有关，均应经由登记程序。 因不动产物权变动以登记作为公示手段，第三人只需到登记机关检查物权归属及变动情况就行了，并不负实地勘察的法律义务，如将第三人的注意义务扩大到还要到实地去查看房屋是否有查封公告，无疑不太现实，对第三人而言也过于苛刻。 预查封登记在实务中已经具有可操作性。《查封规定》出台于2004年，而2008年物权法出台以后，商品房预售合同网上备案及预告登记制度的陆续完善，各地房管部门现已经具备预查封登记备案的条件，因此，在现行条件下，没有登记的参与，仅以张贴公告亦不足以起到预查封的公示效果。 综上，本案中，法院张贴公告的行为不足以对抗善意第三人韦某，因现该房产已经过户至韦某名下，其可以善意取得该房产的所有权。对被执行人顾某恶意处分查封房产的行为，法院可以对其采取强制措施，或移送至公安机关，追究其刑事责任。 （作者单位：兴化市检察院）
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