流质契约的认定

Question

如题所述

Answer 1

担保合同明确约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，担保财产的所有权转移给担保物权人，即足以认定流质契约的存在。实践中，当事人也可能在担保合同中约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，以担保财产径直冲抵担保债务。此约定属于当事人对担保物权实现方式的约定，本身应当是有效的，但其与流质契约如何区分？关键是看合同是否排除了担保物权实现时对债权债务以及担保财产的清算程序。如果债务人和担保物权人在合同中约定对担保物权的实现采用担保财产折抵的同时，有约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之，应当属于担保物权实现方式的约定。
流质契约之受禁止，其原因在于担保合同订立之时对当事人权益的失衡，因此，在担保物权实现之时，当事人协议取得担保财产，并无不可。根据我国《物权法》的规定，债务履行期届满，担保物权人未受清偿的或发现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价。所谓折价，是指双方协议以担保财产冲抵全部或部分债权。债权人与担保人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质。《担保法解释》规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债券人利益的，人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。
实践中，流质契约与担保物权的担保财产折价协议的区分应以合同达成的时间为标准：凡是在担保物权实现条件成就后达成的协议，为担保财产折价协议；相反，凡是在担保物权实现条件之前达成的以担保物权实现条件成就时直接转移担保财产所有权为内容的协议则为流质契约。需要注意的是，流质契约不一定在担保物权设定时签订，在担保合同成立后被担保债权到期前签订的，以直接转移担保财产所有权为内容的合同，都能构成流质契约。