审判长、审判员：
依照律师法和刑事诉讼法规定北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托担任本案被告许霆辩护人依照事实和法律提出下辩护意见：
、许霆每次取钱广州商业银行有交付事实存
重审判决忽略了重要事实广州商业银行否有交付行
有交付行能盗窃
本案自动柜员机交付许霆钱争事实否属于银行交付
从辩护方向法庭提供证据国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准通知规定
第 5.2.4 交易成功ATM会进行点钞
点钞ATM吐出要取现金并显示图11：
┌—————————————————┐
│ 请提取现金 │
│ PLEASE TAKE YOUR CASH │
│――――――――――――――――――
广州商业银行自动柜员机吐出出现金同时显示上述画面否构成法律意义上交付答案肯定电子签名法和广东省电子交易条例都规定当事人自动交易系统自动发出信息视本人发送吐出钱同时告知持卡人请提取现金和PLEASE TAKE YOUR CASH足具备法律意义上交付
事实非常清楚证据充分容否定
二审法院应当确认
二、重审判决认定证据错误
1、本案相关证据属于电子证据没有按照电子签名法第八条 审查数据电文作证据真实性应当考虑下因素： ()生成、储存或者传递数据电文方法靠性; (二)保持内容完整性方法靠性; (三)用鉴别发件人方法靠性; (四)其相关因素国人民银行颁布《电子支付指引(第号)》对电子支付交易数据访问均须登记并确保该登记被篡改重审判决和二审判决都没有按照上述要求审查轻易认定明显有法依
2、重审证据8记载许霆取款请求每次1000.00元钱而相关其证据都证明主机接受数据1元 请求显该数据电文事被修改被修改数据电文何能作电子证据使用
3、广东省高级人民法院新收集相关证据广电运通设备服务记录客户知会时间达现场时间工作完成时间都记载2006-4-21而流水账停机时间却记载2006-1-21错误非常明显样记载错误符合证据客观真实性要求能认定
三、许霆行构成犯罪
重审判决适用刑法第264条认定被告许霆构成盗窃罪适用法律当
依照刑法第264条规定和高法院司法解释盗窃罪非法占有目秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物行解释半部分多次盗窃公私财务部分显已违背重复定义逻辑
而全国人大法工委释义则解释：盗窃罪指非法占有目秘密窃取数额较大公私财物或者多次窃取行释义比高法院解释更科学也更准确
高法院司法解释并没有对何秘密窃取给予定义
全国人大法工委释义：秘密窃取行人采用易被财物所有人、保管人或者其人发现方法公私财物非法占有行溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入人室内窃取财物;公共场所掏兜割包等
立法者更自己释义明确指出秘密窃取盗窃罪重要特征也区别其侵犯财产罪主要标志
依照上述规定辩护人认许霆行构成盗窃罪
其、许霆行也构成盗窃罪客观要件也本案争议大否秘密窃取
重审判决及判相关解释认许霆自己供述银行应当知道机器知道人知道而没有考虑样供述事发前许霆主观分析、事发时主观认识还事发许霆对事件主观判断种非常粗糙司法行正像本案社会所引发各种同意见样有人认银行知道有人认机器知道银行知道样从本案全局考虑许霆样供述只事种主观判断原审法院把种事主观判断偷换事发当时及事发之前当事人主观状态显当据此判定许霆符合秘密窃取客观要件更错上加错
盗窃罪秘密窃取特征也判断否属于秘密窃取标准：
1.行人主观上具有让人知晓故意2.行人实施让人知晓行3.窃取行主要针对财产所有人或持有人而言4.窃取行主要针对实行行而言5.窃取行客观方面还表现获取财产时未使用暴力未经财产所有人或持有人同意或交付
依据上述特征许霆事发当时并没有让别人知道故意许霆更没有此故意支配下实施让人知道行更明确证明许霆行具备秘密窃取特征许霆通过财产所有人既广州商业银行交付而获取并非直接获取更具备秘密和窃取特征
即使用日常生活常识判断许霆行和我们任何人样公共场合设置公共交易系统进行公开交易行没有任何秘密而言
其二、许霆行缺乏盗窃罪客体要件
盗窃罪所侵犯客体公私财产所有权财产非所有人占有时侵犯占有人占有权所有权包含处分权事发发当时广州商业银行通过其自动交易系统自动交易行支付给许霆钱款其行使自己财产所有权处分权也行使自己所有权银行交付钱款时许霆并没有并没有用任何手段侵犯银行处分权银行完全自己或自己授权程序设置人员设置自动交易程序运行自主处分自己财产
许庭银行充分行使自己所有权通过其自动交易系统明确告知许霆取钱许霆才提取款项因此许霆事发当时并没有侵犯广州商业银行对自己财产处分权也事发当时并没有侵犯广州商业银行所有权因此许霆行够成盗窃罪犯罪构成客体要件
此而言许霆既具备盗窃罪客体要件也具备盗窃罪客观要件
因此辩护人认许霆行构成盗窃罪
其三、本案属于电子商务电子交易法律规定银行要对自己交易系统自动交易负责更要对自己系统错误交易负责
《华人民共和国电子签名法》第九条规定发件人信息系统自动发送数据电文视发件人发送
全国人大法工委对此解释了大家更准确了解条含义我原文转述
本条规定第二项情况发件人信息系统自动发送数据电文电子商务法也叫做"自动交易"种信息系统也被称"电子代理人"电子数据交换(EDI)种情况常见我们零售商与其上游供货商之间电子数据交换例来说明种情况零售商利用信息化手段管理其商品库存情况当某种产品库存低于定数量时电脑即自动生成项订货单传送供货商信息系统由于实现自动化管理订货单从生成、发送直供货商信息系统接受该订货单都没有人介入例子该订货单否有效?或者说零售商否要项由机器自动发出订货单负责?回答肯定因既计算机只能按照编程者指令和信息来运行计算机控制者应当其自动交易负责
《广东省电子交易条例》第十条 采用由当事人本人设置信息系统自动发送或者自动回复要约或承诺电子记录合同当事人意思表示
从本案相关证据我们看许霆取款之前广州商业银行ATM所显示界面请提取现金和PLEASE TAKE YOUR CASH依照电子签名法和广东省电子交易条例上述规定钱从出炒口突出同时广州商业银行已经明确表示钱所有权已经转移持卡人所有许霆取钱行广州商业银行处分之既广州商业银行支付之
通俗点广州商业银行交付前前许霆取款再次印证辩护人提出许霆构成盗窃罪观点
其四、判断非正常使用信用卡否构成犯罪唯标准刑法第194条
依照该条规定盗窃使用信用卡构成盗窃罪伪造、假冒、使用作废信用卡、恶意透支等构成构成信用卡诈骗罪
而本案许霆使用信用卡行依照规定显构成犯罪判决使用信用卡构成本条规定之外罪名只能类推
条说明除使用盗窃信用卡构成盗窃罪外其使用信用卡获取非法利益行都骗骗只能双方行
条说明刑法除盗窃信用卡外其使用信用卡都双方行双方行当能构成只有单方行盗窃
判决许霆构成盗窃罪造成样荒诞事实盗窃信用卡构成盗窃罪;
盗窃人自己用自己信用卡也能构成盗窃罪
还造成样荒诞事实自己使用自己信用卡多支取款项构成盗窃罪而自己使用自己信用卡透支又构成诈骗罪
我结论许霆行构成盗窃罪刑法也没有其条文规定犯罪规定犯罪依照刑法罪刑法定原则许霆行够成犯罪
法律并万能即使具备定社会危害性行法律没有明文规定也能认定犯罪许霆案带给我们有价值核心问题社会危害性和罪行法定发生价值冲突时司法层面价值取舍问题关于问题理论界已经有讨论倾向性比较明确应罪刑法定第要义
司法亢奋比司法无能社会危害性更大
四、许霆行属于电子商务领域电子支付差错属于民事纠纷
《电子支付指引》规定电子支付指单位、人直接或授权人通过电子终端发出支付指令实现货币支付与资金转移行电子支付类型按电子支付指令发起方式分网上支付、电支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其电子支付
全国人民代表大会常务委员会关于《华人民共和国刑法》有关信用卡规定解释规定刑法规定信用卡指由商业银行或者其金融机构发行具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能电子支付卡
本案许霆自动柜员机取款行上述上述规定自动柜员机交易电子支付
该规定第五章差错处理第四十二条 因银行自身系统、内控制度或其提供服务第三方服务机构原因造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递完整或被篡改并造成客户损失银行应按约定予赔偿 因第三方服务机构原因造成客户损失银行应予赔偿再根据与第三方服务机构协议进行追偿
本案正由于广州商业银行自身系统原因许霆电子支付指令由1000元篡改1元向主机报送而引发电子支付差错假计算机系统构成篡改支付指令向主机发送许霆真实交易既1000元报文主机自动会拒绝本案根本会发生
依照上述规定银行系统安全造成客户损失银行承担赔偿损失民事责任银行系统安全造成自身损失承担责任客户承担全部责任甚至刑事责任法律公平正义又哪儿体现
《电子银行业务管理办法》第八十九条规定金融机构提供电子银行服务时因电子银行系统存安全隐患、金融机构内部违规操作和其非客户原因等造成损失金融机构应当承担相应责任依照该条规定广州商业银行显应当自己原因造成给自己损失承担相应责任
更明确责任划分依据《支付结算办法》第二百十五条规定付款人及其代理付款人恶意或者重大过失付款应当自行承担责任
广州商业银行显知道自己应当承担责任所才恶人先告状告自己上帝盗窃提请法庭注意细节本案立案时广州市公安局天河分局经侦部门根本予立案反倒懂金融业务、专管治安案件广州市天河公安分局洗村派出所受理此案洗村派出所懂金融业务更懂电子商务业务把当成治安案件来受理从此本案上错花轿嫁错郎错再错
当我们指责许霆明知计算机错了还与其交易违背诚实信用原则当我研究相关资料我发现电子商务领域电子交易能对我们传统民商法诚实信用提出挑战电子商务交易除我们今天所看人与自动交易系统交易俗称人机交易外更多自动交易系统与自动交易系统之间交易简称机器与机器交易本案我们指责许霆明知自动交易系统出错还与交易违背诚实信用原则让对台机器错误负责机器与机器交易也出现本案类似情况我们能否指责台机器另台机器负责呢答案显而易见当能未来制定电子交易商务规则能机器与机器交易种交易规则人与机器另种规则既机器与机器交易台机器用对另台机器错误负责也能要求人机交易人对机器错误负责问题有历史来检验
国外已制定电子商务法解决电子自动交易法律结基本原则：自动交易系统所发出数据电文应归属于该自动交易程序设立人信息发出人得所发送信息未经自己审查由而否认
从发展角度看电子支付差错演绎成盗窃判定许霆要承担盗窃罪刑事责任历史笑随着电子商务发展人们更能认识事实真相更能了解违背历史潮流有罪判决错误严重性
五、结语对本案思考
第、惩罚许霆否能够纠正程序设置人员错误
解决许霆案及类许霆案根本措施金融监管立法层面所制定确保计算机系统安全规则来避免本案及类似案件发生而司法机关却采取惩罚许霆方法来解决该类所全国各地才有了各种各样超出常人想象计算机系统错误何鹏、唐氏兄弟惩罚许霆能够达样目?
媒体采访广电运通公司时广电运通公司明确表示会因此而处罚相关责任人员
完全符合顾则徐先生所说判决许霆有罪保护银行出错放纵金融风险
第二、判决许霆有罪已经打破了金融系统内部金融风险纠正机制
《电子银行业务管理办法》第九十二条 金融机构开展电子银行业务违反审慎经营规则尚构成违法违规并导致电子银行系统存较大安全隐患; (三)责令调整电子银行管理部门负责人广州商业银行电子负责人调整了?没有啊
《商业银行内部控制评价试行办法》第五十四条 若被评价机构评价期内发生重大责任事故应上述评级基础上下调级 重大责任事故包括： (三)业务系统故障造成重大影响或损失广州商业银行评级被下调级了?我们也没有看啊
判决许霆有罪完全打破了金融系统内部风险防范体制纵容程序设置人员负责任行银行通过法院判决客户有罪已经把自己应承担民事责任和行政责任推干二净司法机关当究竟扮演角色
第三、未来电子商务我们出现了机器对机器类似事件传统民商法诚实信用否还适用又何解释
、2005年国务院颁布《关于加开电子商务发展意见》二○○七年六月国家发展改革委和国务院信息办联合制定《电子商务发展十五规划》两部文件都写明了国发展电子商务重要意义明确要求社会宣传和普及电子商务知识贯彻落实电子签名法等法律法规电子商务发展创造良好法制环境
2008年2月广东省委书记汪洋曾亲赴杭州会见了国内电子商务领头人物阿里巴巴董事局主席马云并邀请马云广东发展电子商务解决广东省小企业面临些困境日前阿里巴巴已与广州市、佛山市政府经贸局签署战略合作协议确定广东佛山建立华南地区发展电子商务重点基地近揭晓2007年国行业电子商务网站TOP100榜单天下加油站、国皮具网等11家广东行业网站入选百强媒体评价电子商务新型经济模式正经济大省广东复苏
广东省委省政府正大力推动电子商务发展同时许霆事件电子商务纠纷却被演绎盗窃犯罪行实遗憾希望二审法院能够明察秋毫让电子商务回归电子商务像电子商务立法领域样司法领域也能够走全国前列给全国法院作出表率广东省委、省政府大力倡导电子商务新型经济模式发展创造良好法制环境
此国难当头之际过度指责我们同胞任何人、任何机构都合适真心希望司法系统能够善待我们子民宽容我们同胞
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